，受害人的权利损害一旦得以“填平”，损害赔偿法就完成了固有任务，退出舞台。加害人是否在刑法、行政法内有意义已逾越作为私法的侵权损害赔偿法的范围。
侵权损害赔偿法的上述逻辑与约翰·密尔(johnmill)提出的伤害原则一致。约翰·密尔认为：“对违反文明社群任何成员意志的权力正当行使的唯一目的，是阻止对他人的伤害。”[6]73正是基于相同立场，海尔穆特·库奇奥坚决反对惩罚性赔偿进入侵权法。[7]308我国作为大陆法系国家，司法实务界以及主流理论界在侵权损害赔偿的理念上都坚守“填平原则”的理念。[8]153－159这点鲜有例外。
按照侵权法对损害的理解，损害可分为两类，一类可称为“需要证明的损害”，即受害人一方在提起诉讼和进行诉讼时需要对损害的实际发生以及损害的大小、程度等承担举证责任。另一类损害可称为“自身可诉性损害”，“近来在典型的人格权客体，如……名誉、尊严、自主和身体的自由这些领域……即只要存在对这类客体的侵害事实就予以补偿。之所以产生这种现象是因为将侵害(行为)本身就规定为一种特殊的损害形态。”[9]137但此类型的损害是例外的规则，其适用必须有法律的特别规定，当事人不得任意主张，法官也不得依自由裁量权确定。[9]138很明显，《侵权责任法》第20条没有将获益规定为自身可诉性损害。杨立新教授认为：“侵权人因侵权行为所获得的利益，是不法所得，是通过侵害他人名称权，使他人受到损害而获得的。如果受害人损失的财产利益无法计算或不易计算，以侵权人在侵权期间所获利益推定为受害人所受到的损失，至为公平、合理。”[10]390－391事实上，将加害人的获益推定为受害人的损失，事实上已经在实质意义上超越了损害的语义射程和界限，已超越了“填平”理念。因此，上述观点只是为了追求结果妥当性而牺牲其所立基的填平理念，不具有令人信服的解释力。
损害就是损害，获益就是获益，两者之间并无必然联系，更不必然是等价关系。如，在著名的摩洛哥公主人格权侵权案件中，德国联邦法院认为，在计算被害人的损害时，应列入加害人因其侵权行为所获利益，该司法裁判引起了广泛深入的讨论。[11]141此争论的核心点是：损害是受害人的损害，而计算损害赔偿时加入侵权人的获益并无理论根据。现在，学术界和司法实务界几乎一致认为，《侵权责任法》第20条规定中的获益是损害赔偿的一种计算方法。[12]333他们并没对侵权人的获益为什么是受害人损害的一种形式作出解释，这充分反映了“补偿性赔偿”观念的传统惯性及公理性地位。当然，如果我们非得把获益作为损害的一种形式，合理一点的解释是法律对此作出拟制，[13]330侵害人的获益“视为”受害人的损失；不合理一点的解释是，无受害人的损失就没有侵权人的获益，两者具有间接相关性。对前者，笔者认为，民法上的拟制只有在必要和必需的情况下才能设定，在有其他更为合理解释的前提下，拟制无必要，否则拟制有被滥用的嫌疑，不仅如此，在这种情况下的法律拟制，也只是将获益赔偿作为一个特例，如后所言，这将淹没获益赔偿的普遍意义；对后者，笔者认为，实在没有任何将获益解释为“损害”的理由，没有论证两者为何等同，是非常武断和恣意的。尽管也有学者认为，《侵权责任法》第20条中所规定的侵权获利剥夺，是完全赔偿原则的例外，[13]329－330问题在于他只是将之作为例外并不能解释该规定的正当性以及可能的普遍意义。
总之，我们不能超越文义将获益强行理解为损害的一种。笔者赞同詹姆斯·埃德尔曼(james edel-man)的观点：“剥夺被告获得的利益的赔偿判决不是赔偿原告的损失。”[14]143因此，获益赔偿就是获益赔偿，其不能在损害赔偿的框架内得到合理解释。但学术界和实务界都一致非常赞同该条文并不偶然，因为《侵权责任法》第20条具有独特的不可替代的功能。
三、《侵权责任法》第20条的功能
《侵权责任法》第20条借鉴了《商标法》第56条第1款的规定。[15]140《商标法》第56条第1款所规定的获益赔偿并非商标法独有，《专利法》第65条第1款、《著作权法》第48条第1款同样规定了获益赔偿。我国学界一直将获益作为损害的一种计算方法。[16]119－281王泽鉴教授也持相同观点。[17]280然《侵权责任法》第20条的下列功能显然非损害赔偿所能涵盖。
(一)威慑功能
侵权责任法的功能具有多重性，救济功能是最重要但绝非唯一的一种，其还有威慑功能。侵权法“通过对不当行为人导致的损害承担责任的方式来威慑他们并进而有助于阻止未来的侵权行动。”[18]16问题在于，如果侵权人在赔偿受害人损失后还能获益，法律自然不足以实现对侵权人的威慑，更不能对未来的潜在侵权人形成威慑。《侵权责任法》第1条也明确规定威慑功能。损害赔偿法尤其是填平原则自然可发挥威慑功能，尤其是在侵权行为只造成被害人损失或者虽然侵权人有获益但获益小于损失的情况下。但损害赔偿的填平原则在如下情况下发挥的威慑作用不足：受害人不能证明损害的存在或者能够证明的损害小于侵权人获益。此时如依据填平理念，受害人不能获得赔偿，或者只能获得小额的损害赔偿，而侵权法对侵权人的获益却无能为力。侵权责任法的填补功能则明显的是“威慑不足”!
当然，如依填平原则，此时侵权人对非法获得的利益居然还有“合法依据”，这将是对侵权责任法的极大嘲讽!事实上，尽管最高人民法院在解释《侵权责任法》第20条时一再强调该条的损害赔偿性质，但其对侵权人可获得额外利益又持否定态度，“在适用本条计算损失和利益时，不应当得出侵权人所得利益可以大于被侵权人所受损失的结论。如果允许侵权人所得利益可以大于被侵权人所受损失，则会导致非法侵害他人权益获益被合法化的后果，这与《侵权责任法》的立法本意是相违背的。因此，人民法院在根据实际情况确定赔偿数额时，计算损失和利益的方法和原则，应该是被侵权人所受损失等于或大于侵权人所得利益，而不能相反。否则，只能会纵容侵权行为。”[

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