8]159笔者赞同上述结论而非推理过程。在德国法上，有学者在解读专利权获益赔偿时也明确认为，预防是获益赔偿的根据之一。[19]334日本有学者在对与我国《专利法》第65条第1款相似条款的日本专利法条文的解读中明确认为：“第二项规定仍依侵权人所得利益推定为专利权人之损害额者，或许远非立法者本意，但亦非不可认定，专利法实有意创设出与通常的侵权行为损害赔偿制度不同之赔偿制度。”[20]341更为直接的是，在一些普通法系国家，在侵权人侵犯隐私时，学者也直接主张，为更有效保障人的尊严，法院应直接赋予受害人获益赔偿，其正当性根据为威慑。[21]363
因此，我们可认为，《侵权责任法》第20条第2句规定的“获益赔偿”直接体现的是威慑功能。
(二)禁止从不当行为中获利
任何人不应从不当行为中获利是现代法治的一个基本原则。这在大陆法系和普通法系国家都是相同的。[22]85－118不当行为主要表现为侵权行为。因此，侵权责任法应是贯彻此一法治原则的主战场。损害赔偿法只关注损害、被害人；禁止从不当行为中获利则关注于获利、不当行为人，在本质上其与损害赔偿法的基调不同。该原则事实上与传统损害赔偿法的理念不同，而的确又应纳入侵权责任法体系之内。因此，禁止获得不当利益也应是侵权法的功能之一，《侵权责任法》第20条第1款第2段正是以加害人的获益为基础的，其直接目的是要剥夺加害人的获益，禁止其从侵权行为中获利。在普通法系国家的司法实践中，在侵犯他人隐私权时法院有时经常通过扩大保密义务的范围来实现获益赔偿的赋予，[21]325－326其出发点也是要剥夺当事人的获益。也有法官在解释《侵权责任法》第20条时指出，该条贯彻的是侵权获利剥夺。[23]68我国台湾地区学者在评价台湾地区“专利法”第85条第2款时也认为，该条所规定的获益赔偿也有禁止不当利得的功能。[24]在德国，侵权行为人不应从其侵权行为而获利也是获益赔偿的根据之一。[25]因此，对《侵权责任法》第20条做出相同解释有比较法上的根据。
(三)该条保护的是对人身权的支配
有学者认为：“在现代社会，传统侵权法固有的以受害人损失为基础的责任评价体系在很多时候已不能满足权益保护的需要，面临着功能性失效的制度风险，此时以行为人获益为基础的责任评价体系则成为损害赔偿法重要的替代选择。”[26]私法中，以不当行为人获益为客体的赔偿均在于保护一种法律关系。如公司法、证券法、代理法中，忠实义务人对公司、本人负有忠实义务，如果他们违反忠实义务而侵害公司权利、篡夺公司机会，公司、本人对不当行为人可主张对义务违法者获益的赔偿。与此类似，《侵权责任法》第20条保护的也不是只能转化为“损害”的人身权益，更多的是人身权权利人对自己肖像、隐私、姓名等精神性人格权所享有的支配性，这种支配性是人格尊严的体现，具有较高的价值位阶。
在德国，侵权法也明确承认侵权法的威慑功能对损害赔偿定性有确定性影响以及该功能的权利保护价值。德国联邦最高普通法院在prinzessin carolinev．monaco一案中明确认为：“在本案中，假如以金钱消除损害的数额不能使被告有所感受，则原告将面临自己的人格毫无顾忌地被人强制商业化而无法得到保护。‘有所感受’在这里的意思……更为恰当的理解应当是：对于侵害人格权的赢利来说，以金钱消除损害的数额恰恰是一个克星，只有这样，才能达到惩戒的目的，从而满足保护受害人的人格权的要求……在这类案件中，金钱消除损害的数额必须要能够真正起到有效地抑制侵权行为的作用……”[25]64
如上，威慑功能、禁止从不当行为中获利、保护人身权的支配性这三种功能意味着，侵权责任不能只关注救济或者损害赔偿，更应关注行为。德国学者卡拉斯认为此一所获利益的请求可以被理解为一特别习惯法之规定，而兼考量及损害赔偿法则、不当得利法与无因管理法则，而非任意单一法则所可加以说明其理论基础。[27]17－18
对《侵权责任法》第20条为什么只适用于人身权侵权的解释一致认为，人身权具有无形性，其权利一旦受到侵犯，损害难以证明，而加害人获得的利益有时候是清晰的。[28]373上述理由与知识产权侵权获益赔偿的理由相同。[29]185可以说，我国侵权法学术界并没有认真对待侵权获益赔偿，王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿》、[30]259－265杨立新教授主编的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》、[31]36－44徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》[32]711－725都没有提及获益赔偿。唯一提及人身权侵权赔偿中获益赔偿的是由梁慧星教授主编、张新宝教授执笔的《中国民法典草案建议稿》。[33]324－327只是在2009年上半年，获益赔偿才真正进入教科书。[12]333因此，在对《侵权责任法》第20条的上述功能定位的基础上，我们就可有效解决《侵权责任法》第20条适用中的难题和困惑。
四、获益赔偿适用中的四个难题
(一)获益赔偿的适用独立于损害赔偿、不当得利与不法无因管理
根据《侵权责任法》第20条，该条的适用顺序分别是损害赔偿、获益赔偿、协商赔偿和法院自由裁量这四个阶段。“在方法适用上，尽管这几套方案被并列地规定在一个条文当中，但我们必须在实践中确定适用的先后顺序，即先按照被侵权人的损失计算，用此种方法无法得出结果的，再按照侵权人所得利益计算，如果两种方法均无法得出结论，才能运用法官的自由裁量权进行确定。”[8]158目前学术界均认同此基于法条文义的理解。如前所述，获益赔偿独立于损害赔偿，前者的适用并不劣后于后者。但获益赔偿适用的独立价值还需回答如下三个制度能否取代获益赔偿：扩张的损害赔偿、不当得利以及我国台湾地区和德国用来剥夺侵权人获益的不法无因管理。在解答上述问题的基础上我们才能决定选择何种理想方案。
1．扩张的损害赔偿不能取代获益赔偿
侵权法中的损害必须是实际损害，

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