”进行界定则是非常值得探讨的问题，实践中产生较大争议的是何种项目能予以扣减。
1．不能扣减的项目
基于《侵权责任法》第20条的功能定位，并非所有项目(包括成本或费用)都能够扣减。一些劳务成本基于侵权责任法对该劳动的否定而不能扣减，如侵权人的劳务成本等等。尽管侵权人付出了很大的辛劳、长久的努力甚或是健康的代价，但基于此种劳动的非法性和行为的应予禁止性，该劳动成本不应被扣减，否则该条的功能就不能有效发挥。固定成本通常与所获利益无直接关联，如销售费用以及一般行政管理费用都不能扣减，因为无论侵权人是否侵权，这些费用都必须支出。如果允许这些费用扣除，获益的计算无法接近于侵害人基于人身权侵权的实际获益，进而导致侵权人应该赔偿的数额计算标准过低，不能实现该规则的目的。
基于相似的考虑，为了准确计算“获得利益”，以下两种计算方式不具正当性：
第一，按照业务量平摊成本。事实上，如果侵权人的所获利益的项目有多项，法律不应当允许以业务种类或数量平均总利润，并得出具体侵权行为的获益。平均成本在侵权法上并不具有适当性，在我国台湾地区有的司法判决中在专利权获益的计算上出现此种方法，值得警醒。[24]183
第二，同业净利率。同业净利率是与被侵犯的人身权相同的行业所产生的净利率。以该净利率作为基础计算侵权人所获利益并不科学，因为人身权权利人授权他人使用人身权是要收取费用的，而同业净利率的计算则以通常的合法营业为基础，即它已支付授权使用费。因此，以同业净利率作为计算基础，必然会由于没有支付授权使用费而低估侵权人的实际获益。
2．能够扣减的项目
能够扣减的项目(包括费用和支出)则要予以特别限制。笔者认为，我们可参照德国专利侵权赔偿中可以扣减的范围的规定。[24]182能够成为扣减对象的，原则上只能是直接与人身权侵权有关的变动成本，固定成本只有在侵权人有效举证期与人身权侵权有直接关联的前提下，才能够成为扣减的对象。同时我们有必要参照边际成本的概念(“只要规模经济存在，越后面上产的产品，其每单位生产成本越低”[48])，在人身权侵权规模较大时，该概念是有意义的。如果某公司未经某明星同意，印刷了大量的挂历，假设销量是1万套。在这1万套中，前5000套与后5000套的利润是不同，越后来的销售量，成本越低，利润越高。因此在计算利润时，法律不能完全恪守平均成本的方法。这一点与专利权侵权的计算并无不同。因此，无论是德国还是日本，现在都严格控制可扣减的项目，尽量避免侵权人获得不当利益。[24]181－182
结语
获益赔偿是现代侵权责任法的难题，尽管我国的著作权法、商标法、专利法对此作出了规定，但人身权侵权获益赔偿的规定还是首次。目前学界对这些规定的理解不能有效地解释获益赔偿本质。事实上，获益赔偿开放了许多值得深入探讨的问题。获益赔偿在很大程度上已突破了损害赔偿及其“填平原则”的理念，获益赔偿的规则体现了行为威慑功能、阻止不当利得的功能，保护的是权利人对其权利的支配。基于此，其司法适用也意味着，在立法论上，获益赔偿不以证明损害的存在和数额为前提条件。基于公正的考虑，在计算获益时，加害人可以主张扣减某些费用，但法律应当严格予以限制，避免加害人获得意外之财。



注释:
[1]孙良国．人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用[j]．法学，2009，(12)：121－128．
[2]全国人大常委会法制工作委员会民法室编．侵权责任法：立法背景与观点全集[m]．北京：法律出版社，2010．
[3]［奥］海尔穆特•库奇奥．损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势．[j]．法学家，2009，(3)：2．
[4]european group on tort law．principles of european tort law－text and commentary[m]．horn：springer－verlag/wien，2005．
[5]王利明．建立和完善多元化的受害人救济机制[j]．中国法学，2009，(4)：147．
[6]john stuart mill．utilitarianism，liberty，representative government[m]．london：j．m．dent＆sons ltd．，1910．
[7]helmut koziol and vanessa wilcox(eds．)．punitive damages：common law and civil law perspectives[m]．new york：springer wien，2009．
[8]奚晓明．中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[m]．北京：人民法院出版社，2010．
[9]张新宝．侵权责任构成要件研究[m]．北京：法律出版社，2007．
[10]杨立新．人格权法[m]．北京：人民法院出版社，2009．
[11]王泽鉴．不当得利[m]．北京：北京大学出版社，2009．
[12]王利明．人格权法[m]．北京：中国人民大学出版社，2009．
[13]王利明，周友军，高圣平．中国侵权责任法教程[m]．北京：人民法院出版社，2010．
[14]james edelman．gain－based damages and compensation[m]．andrew burrows and lord rodger of earlsferry(editor．)，mapping the law：essays in memory of peter birks．new york：oxford university press，2006．
[15]杨立新．侵权责任法[m]．北京：法律出版社，2010．
[16]吴汉东．知识产权法(

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