。其立法理由为：“然而本人依侵权行为或不当得利之规定请求损害赔偿或返还利益时，其请求之范围却不及于管理人因管理行为所获致之利益；如此不啻承认管理人得保有不法管理所得之利益，显与正义有违。因此宜使不法之管理准用适法无因管理之规定，使不法管理所生之利益仍归诸本人享有，必能除去经济上之诱因而减少不法管理之发生。”在上述类似情况下，我们可以借鉴王泽鉴教授在无权处分下类推适用不法无因管理(台湾地区“民法”第177条规定)的论述。明知是他人人身权，仍然为图利，没有为他人管理事务的意思，不应构成无因管理，无法直接适用无因管理的规定。当事人不得主张因不法行为而获得利益，是法律上的基本原则，以此作为否定权利发生的理由，是适当的。在法律学方法论上，应可以类推适用不法管理的规定，以贯彻不法管理的价值判断，维护当事人的利益。[41]75德国法也认为：“如若侵害人获得高于客观价值的收益，则受侵害权利的所有人只能依据第687条第2款（该条为非真正的事务管理的内容，具体内容是：“某人虽知道自己无权将他人的事务当做自己的来对待却这样做的，本人可以主张基于第677条、第678条、第681条、第682条而发生的请求权。本人主张这些请求权的，依照第684条第1句对管理人负有义务。”参见《德国民法典》(第2版)，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第274页。）的规定取得高出部分的收益。”[42]580在日本，在侵害了他人的商品化利益而获得巨大利益的情况下，学习德国法的做法，认可准事务管理的学说也是有力说。[37]150
不法无因管理的特别规定虽能够实现获益赔偿的上述三个功能，但有两点缺陷：第一，获益赔偿同样具备上述三个功能，具有独立地位，法律为何毋庸舍近求远诉诸不法无因管理？第二，不法无因管理仅为追求妥当结果妥当性而经由拟制的法律技术实现目的，事实上不法无因管理自身就是一个匪夷所思的概念，因为其缺少无因管理中“为他人管理事物”的核心要素。而获益赔偿则直接地毋庸经由拟制而实现上述功能，具有明显优势。因此，不法无因管理同样不能取代获益赔偿。
4．一个较为理想的解释方案
就获益赔偿而言，有学者认为“通过立法或司法解释对‘损害’的扩张，我国似乎更愿意借助于侵权责任制度处理”。[36]373由此可知，其赞同将加害人获益理解为损害的一种形式，直接由侵权责任法处理。正如前文所述，尽管法律上设定此特殊规则在结果上并无不当，但该规则正当性有根本缺陷；而且司法实践中此种解决方案所产生的问题并不大，因为法院可通过降低“被侵权人的损失难以确定”的门槛进而规避法条文义，但在方法论上并不合适。事实上，如果不当得利制度的目的是要剥夺不当得利，利益的范围就没有必要以权利人的损害为限，否则该制度的目的就很难实现，这种方案虽然也可行但困难不小。未来立法成熟的情况下可以考虑德国以及我国台湾地区的做法，前提是我国未来民法典对无因管理作出德国和我国台湾地区的类似规定，同样如前所述，该解决方法也不理想。
笔者认为，比较理想的解决方案是“赔偿”的类型化，即将《侵权责任法》第20条进行更为可行的但还不超过文义的解释，根据该条规定，在此种情况下，法律规定受害人有权主张的是加害人的获益而非自己的损害。由此观之，侵权责任法上的赔偿客体既可能是受害人的损害，也可能是加害人的获益。这种解释既能有效实现《侵权责任法》第20条的立法目的，也将获益赔偿纳入了侵权责任法的范围内，且毋庸借助拟制等立法技术，具有明显的理论优势。

(二)获益赔偿的适用不需证明损害
如果《侵权责任法》第20条第2句只是规定了获益赔偿是损害赔偿的一种计算方式，这意味着，该条依然是损害赔偿的规定，作为受害人的原告应有责任证明损害的存在以及数额。如果他不能证明损害的存在和数额，即不能获得赔偿，因为无损害即无赔偿。严格地说，侵害人获得了利益并不意味着受害方就有损害或有与之相应的损害。目前这种理解非常普遍，但该理解的解释力和说服力不足。
依现今通说，获益赔偿的适用须以证明损害为前提，而这将产生一种身份歧视，导致不同身份的人得到不同保护，破坏了《侵权责任法》第20条的功能。如知名人士尤其是影视、体育明星相较于普通人，由于他们有相应的演艺市场，也有可供参考的人身权授权使用费标准，其价值具有客观性和较高确定性，他们能更容易证明损害的存在及数额，而普通人人身权的市场价值则不具有如此客观性和确定性，此时要求损害的证明无异于使普通人人身权保护目的落空，不符合现代人格权法平等保护的基本价值取向。
反之，如果该条款的目的是为了威慑侵权行为、剥夺侵权人的不当利益，受害人就毋庸证明是否有损害、损害的数额是否确定等等问题，而只需要证明自己的人身权益受到侵害以及对方因此而获利。在德国法上，由于获益赔偿着眼于侵权人事实上所获得的利益而不是根据假设的利益收入，权利人不用证明其能够获得该利益，也不用证明其有否受损害。[25]18
而且如果贯彻该条为损害赔偿条款的训诫而要求证明损害，法律上的尴尬不仅仅体现于证明责任。如若被害人向加害人请求获益赔偿，加害人能够证明受害人的损失或者实际损失，且该损失低于或远低于加害人获得利益，按照既有的理解，《侵权责任法》第20条第2句即不能适用，加害人同样可以获得额外利益，而受害人却无法律上的充分根据进行反驳。此时法律即正当化了侵权人的侵权所得。在此推理过程中，关键问题在于如何认定“被侵权人的损失难以确定”，法律的对策可能有两种：
第一，加害人能够证明受害人没有损失。如果将这里的“损失”理解为实际损失，[12]332加害人的确可能有证据证明，受害人并没有计划使用自己的肖像或者公开自己的隐私来扩张业务，以及使用肖像后或者公开隐私后，对受害人并未造成社会评价的降低，此时受害人即无损失。有人认为，受益型侵权行为以产生损害后果为必要。[26]77其实获益赔偿的存在并不以损失或损害的存在为必要。因为

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