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论侵权法中的抗辩事由           
论侵权法中的抗辩事由
的抗辩事由。[23]561
对于作为抗辩事由的外来原因之适用范围上的此种差异,需要从理论上给出说明、作出评价。正如抗辩事由的派生性所表明的,特定的归责原则和构成要件具有特定的抗辩事由,因此,外来原因之于过错责任和无过错责任的可适用性,宜分别加以讨论。但在具体讨论之前,尚须排除以下两端对于讨论的可能影响:
其一,我国侵权责任法规定了受害人过错、第三人行为和不可抗力三种外来原因的抗辩。其中,不可抗力之抗辩在《民法通则》第107条即有规定。与我国强调不可抗力是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况(《民法通则》第153条)不同,国外立法例普遍认为,第三人行为也可能具有不可抗力的特征,从而也可能构成不可抗力。并且,受害人和第三人的行为仅在它们本身是不可抵挡和无法预见(即须具有不可抗力的性质)时始能成为完全的免责原因。在法国,不可抗力是指不可预见和不可抗拒的外来原因,[29]1102-1104第三人的行为仅在被告不能预见、也不能阻止其产生后果时,才具有偶然事件或不可抗力之特征(法国最高法院诉状审理庭裁判词,1927年3月2日)。[29]874-877《欧洲侵权法原则》虽然对不可抗力采取了与我国类似的立场,将不可抗力限于“有重大影响的自然事件”,并且认为战争和恐怖活动不属于不可抗力,而是第三人行为,[6]182但是从第7:102条的规定来看,不可预见和不可抗拒的第三人行为与不可抗力具有同样的法律效果。并且,从第8:101条评注23来看,受害人的故意也有类似效果。这样,可以说外来原因的抗辩主要就是不可抗力。巴尔甚至指出,把受害人的完全过错和无法控制的第三人行为认定为不可抗力还是作为独立的抗辩事由,是没有任何实际意义的。[22]421因此,本文统一把握具有不可抗力性质的自然事件、社会事件、受害人和第三人的行为。
其二,宜区分第三人和受害人的行为构成损害的全部原因与部分原因两种情况。诚然,在原因竞合和过失相抵的情况下,还存在其他致害原因的事实一般由被告引入诉讼之中。被告引入相关事实的目的,显然是适用实体法上关于责任分担的相关规范,从而减轻自己的责任。从此意义上说,被告的此种防御显然构成抗辩,而其据以抗辩的实体法依据,包括原因竞合和过失相抵,也可以作为抗辩事由来看待。但是,从实体法的体系构造来看,通常不作此种安排。按我国《侵权责任法》,原因竞合规定于第12条,过失相抵规定于第26条。后者虽被规定于抗辩事由一章,但比较法上亦有在损害赔偿部分加以规定者。笔者以为,原因竞合和过失相抵更适合规定于责任分担部分,故以下的讨论仅限于第三人和受害人的行为构成损害的全部原因这种情况。

(一)外来原因抗辩在过错责任领域的适用
在过错责任领域,外来原因对过错和因果关系要件的认定都有影响,这可以从以下例子中得到说明:甲将爆竹扔进市场,接到爆竹的乙出于自卫将爆竹扔到别处,爆竹爆炸导致丙的眼睛失明(这个例子来源于发生在英国的经典案例:scott v.shepherd(1773)2 w.bl.892。)。如果丙要求乙承担损害赔偿责任,则乙可依据甲的行为主张自己系出于自卫而没有过错。此时,甲的行为作为第三个因素,起到了否定乙之行为的过错的作用。在此种情况下,丙只能要求甲赔偿损害,此时乙的行为成为案件中的第三个因素,而判断的焦点变为乙的行为是否中断了甲的行为与损害结果之间的因果关系。很显然,在这个例子中,乙的行为只是甲之行为的合理反应,并非自愿行为,因而并未中断因果关系。可见,当第三个因素是第三人的行为时,其究竟作用于因果关系还是过错的认定,取决于原告(丙)的诉讼策略!但无疑,第三个因素可能对被告(乙或甲)的过错或因果关系的认定产生影响。
如果对这个例子作些许变动,如将甲或乙的行为用自然事件所取代,那么原告(丙)就失去了选择诉讼相对人的可能,而只能请求乙或甲赔偿损害。此时,该自然事件的存在可能影响甲之行为与损害结果之间因果关系的判断,或者影响乙之行为是否有过错的认定。当涉及受害人给自己造成损害的情况时,问题则主要在于被告是否有义务防止受害人加损害于自身,以及受害人的行为是否中断了加害人的不作为与损害结果之间的因果关系,而这两个问题已经无可回避地相互缠绕在一起了。
但是,即使外来原因能够表明损害的发生应归于某种外部事件或者他人行为,或者外来原因否定了被告具有过错,也不构成独立的抗辩事由。从必要性上讲,外来原因所否定之因果关系与过错要件,本来就涉及复杂的权衡过程,可以涵摄正反两方面的诸多具体事实,因而没有必要设置新的要件以涵摄这些事实。或许有人会提出,将外来原因作为抗辩事由,可以提醒人们注意外来原因对于加害人行为与损害结果之间因果关系以及加害人之过错判断的可能影响,从而拓宽了因果关系和过错问题的范围。但是,不可抗力在概念上(不可预见、不能避免、不能克服)即否定了过错的存在,其涵摄的事实可在过错要件的意义范围内加以考虑。例如,虽然船舶失事的原因是由于自然灾害,但仍然要考虑船舶公司是否能够预见灾害或者避免出航,因而仍然有过错的考量余地。同样,当存在第三个因素时,原告的损害是否产生于被告的行为,是各国都面临的因果关系难题,在我国也不例外(参见“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”,《最高人民法院公报》2001年第2期;“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”,《最高人民法院公报》2002年第2期;“李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案”,《最高人民法院公报》2002年第4期。)。在没有作为抗辩事由的情况下,外来原因对于因果关系和过错的可能影响早已进入各国理论与司法实务界的视域,并且引起了广泛的讨论,过错和因果关系要件已经提供了足够的容纳空间以考虑相关事实。
从可行性上讲,也没有办法将过错和因果关系意义范围内的事实加以有效地分类,既没有哪些事实一般性地肯定过错和因果关系要件的成就,也没有哪些事实例外地否定其成就。也就是说,理论

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