自20世纪90年代初开始,行政垄断就已成为我国市场企业的利益,更不是为了谋求自身福利。发达国家之所以不存在行政垄断,就在于法律对政府的恰当定位,即政府应当代表全社会而不是个别地区或个别部门的利益。[4]但是,我国有些行政机构为了实现本地区、本部门或者个别企业利益的最大化,置社会整体利益于不顾,极力阻挠正常的竞争。这种错误的利益观决定了其错误的立场,从而将自身沦为个别企业或局部利益的代言人和维护者。再次,对政府和企业关系的错误认识是导致行政垄断的认识原因。市场经济是以企业为主体的经济,企业应当在产权明晰的基础上独立经营。政府居于整个市场之上,以维护市场秩序和宏观调控为己任,为企业创造一个良好的内外环境。对企业之间的正当竞争,政府不应随意干预,更不得为了少数企业的利益而参与竞争。行政垄断之所以屡禁不止,一个重要原因就是个别政府机构仍然按照计划经济体制下的思维模式处理政府和企业的关系,以“保姆式”的态度对待本地、本部门或与之关系密切的企业,以这些企业的利益为行动宗旨。最后,政府和市场关系的错位,是造成行政垄断的根本原因。在市场经济体制下,政府居于何种地位,关系到市场经济体制能否真正建立和能否正常运行的问题。经济发展首先必须依靠市场机制发挥作用,然后才是政府对市场经济的适度干预。[5](p212)政府不应为了自身、本地或本部门等少数群体的利益而介入市场,更不得阻碍和限制合法竞争。而行政垄断实质上是政府对市场的非适当介入,是对市场竞争秩序的破坏。从这个意义上讲,规制行政垄断
实则是规制政府与市场关系,传统反垄断法显然难以胜任。LOCALHoSt
由此可见,行政垄断并非市场经济的必然产物,而是传统计划经济旧体制的残留形式,是传统国家观念的反映,是政府将自己的公共者身份地位降格为少数利益代表者身份的产物,也是市民社会和企业为了自身利益而利用政府限制竞争。所以,行政垄断是市场和政府同时失灵的典型形式,只有使用经济法的思路和方法才能解决。经济法既是国家干预经济的基本法律形式,也是“干预政府”之法[2](p198—199),它具有既规制市场又规制
政府的双重功能。反垄断法作为经济法的重要组成部分,无疑应当承担着反行政垄断的重要职责。
然而,上述只是解决问题的基本思路,还不是具体的解决方案。要消除或控制行政垄断,必须通过具体的制裁手段以及相应的执行机构才能实现,前者可称做规制方法,后者可称做规制的体制。
1.规制的方法
从法律的调整机制看,为违法者设置法律责任是法律调整社会关系的基本方法。实践证明,行政垄断泛滥的一个重要原因是因为该行为长期逃避法律制裁,致使其只有收益而无成本。规制方法是和法律责任直接联系在一起的,在某种程度上可以将其理解为法律责任。因此,在对行政垄断行为做出禁止规定后,规制方法就成为能否实现立法目的的关键。对此,我们可以借鉴反经济垄断的思路,从行为和组织两个方面思考规制方法。
从现实的角度考虑,我们无疑应当首选行为规制。实践证明,目前我国《反不正当竞争法》规定的责令改正和行政处分两种方法明显过于简略和无力,基本未起到威慑违法者的作用。针对行政垄断的特点,我们可以从影响声誉、行为惩罚和损害赔偿等方面设定规制方法,它包括:(1)撤销垄断的行政行为或宣布该行为无效;(2)通报批评、责令改正错误和公开检讨;(3)向受害人赔偿损失;(4)行政处分和刑事制裁等。这里要特别强调刑事制裁的应用,立法应当将它作为目前规制行政垄断的基本方法。因为行政垄断不但严重破坏了社会主义市场经济秩序,而且造成的损失远大于经济垄断,此外还对国家权力具有强烈的腐蚀作用,是导致政治腐败的重要诱因,其社会危害性十分明显。(目前规定垄断为犯罪的国家有美国、日本、俄罗斯、韩国以及我国的台湾地区。可参见美国的《谢尔曼法》、日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易法》和我国台湾地区的《公平交易法》。)所以,在目前行政垄断普遍蔓延的情势下,应当将情节严重的行政垄断上升为犯罪,规定相应的刑罚作为制裁手段,否则,其他所有的规定都将流于形式。
除了行为规制外,我们还应当釜底抽薪,从行政组织或体制方面寻找规制方法。众所周知,现行的行政机构主要脱胎于计划经济,而传统的行政机构主要是为实现国家计划或行业管理而设。因此,它们有着天然的垄断意识。在市场经济体制下,为了发挥市场作用,这些机构中绝大多数需要重新设置并转变职能,有些甚至需要撤并。实际上,通过机构改革来逐步解除管制,是我国向市场经济体制转变的一个重要方法。行政垄断出现在改革过程中,从一定程度上看,属于改革不彻底的产物。从反垄断法角度看,我国的机构改革方法与传统反垄断法中的结构规制较相似,都是通过对垄断组织的拆分或重组恢复市场功能,只不过这些方式是以改革的名义出现,学者们未将其视为一种法律方法。不过,在大规模的行政机构改革结束后,我们可以考虑将这些方法上升为法律手段,如合并、重组、撤销和转变职能等,以对付那些需要改革的行政机构,达到根治行政垄断的目的。至于这些方法的具体实施措施,如适用对象、建议机构以及执行等技术措施则需要进一步研究,但这应当成为我们思考的一条路径。
2.规制的体制
如前所述,传统反垄断法主要是行政规制为主、司法规制为辅的体制。在这种体制下,无论是何种形式的垄断,反垄断机构都可以规制。但规制行政垄断的体制则要复杂和困难得多,因为此时规制者已成为垄断者。目前我国难以对行政垄断进行规制的主要原因就在于这种设计根本未顾及我国是一个单一制国家和上下政府之间具有隶属性质的宪法规定。因此,我们在制定反垄断法时必须放弃以往的设计,否则,将会前功尽弃。笔者以为,根据行政垄断的特点和具体形式以及宜承担的法律责任,建议通过以下机构进行规制:
(1)国务院反垄断机构。它规制的对象主要是地方各级政府及其所属机构的具体垄断行为,在独立调查的基础上可以做出处罚或处罚建议,具体可以采用责令改正、撤销或宣布垄断行为无效等规制方法,并提出行政处分或追究刑事责任的建议。

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