可能受到律师的“辅导”,而变得更不可信。(12)
日本的这种结合式询问程序,兼顾了效率与公平,克服了前两种询问程序所固有的弊端,具有值得吸取和借鉴的经验价值。我国目前实务中采取的职权式询问程序,由法官为主展开询问效率虽高,但往往不便于查明案情真相,反而有助于滋长法官先入为主、唯我独尊的积习。(13)我国民事诉讼中在证人询问程序的模式选择上,笔者的意见是应当结合两大法系的各自长处和优点,采取兼收并蓄、趋利避害的现实做法,实行审判长指挥下的交叉式询问。由于我国《民事诉讼法》并未限制询问方式,故进行交询问并无法律障碍。问题是实务中在询问方式上不明显存在主询问与反询问的区别,反询问的一个显著特征是由当事人就不利于自己的证人所作证言提出诱导性询问,借以暴露证人证言的矛盾之处或者是法庭对证人证言的真实性、可靠性产生怀疑。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第60条第2款规定:“询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。”言下之意是可以采取适当引导的言语和方式,也就是说,是可以采取诱导性询问的。对询问证人的程序,笔者提出以下建议:在证人宣誓后,由法官引导证人综述其知道的有关案件的事实→由提出证人一方当事人对证人进行主询问→由提出证人的对方当事人进行反询问→再主询问→再反询问→法官询问证人。在借鉴交叉式询问程序的同时,也应当注意发挥职权式询问程序中法官的管理优势。为此应当注意:(1)法官根据案情可以随时对证人进行询问;(2)法官应及时制止对证人进行与本案无关的询问;(3)法官应及时制止对证人进行误导、不当重复、有伤风化的询问;(4)当事人对本方证人所提供的证人,禁止诱导性询问,但该证人出现敌意的除外;(5)允许对对方当事人提出的证人进行诱导性询问;(6)对对方当事人提出的证人进行询问一般应限于证人所主动陈述的范围或与此有关的任何事项。
四、特殊式询问程序
除上述三种询问方式以外,对于法庭调查的一些特殊情况,各国民事诉讼法中还规定了一些特殊的询问程序,这可谓特殊式询问程序。根据笔者的不完全归纳,特殊式询问主要有对质式、唤醒式和关照式三种询问方式。
对质式询问是就同一事实组织两人或两人以上当面质询诘问的一种特殊询问方式,是司法人员从对质双方的陈述中取得证据或检查证据的一种补充手段。(14)在民事诉讼中对质询问的一般情形是,两个或两个以上证人之间、证人与当事人之间对同一事实陈述存在尖锐矛盾时,法官就同一事实组织两个或两个以上证人或证人与当事人当庭质询诘问,从而审查判断证言是否具有可信性的一种方式。对质询问在各国民事诉讼法中都有规定,如德国《民事诉讼法》第394条第1款规定,证言相互矛盾的几个证人,可以使之相互对质;奥地利《民事诉讼法》第339条第4款规定,二人以上的证人相互之间存在矛盾时,可使证人进行对质。之所以称对质询问一种特殊的询问方式,主要原因在于:(1)它有别于一问一答的普通询问方式,可能是一个问题多个证人或当事人回答,称之为“一问多答”;(2)它只是在两个或两个以上证人或当事人就同一事实存在矛盾的情况下,为了澄清案件事实而使用的询问手段;(3)对质过程需要有法官的主持。从法理来讲,对质是当事人的一项质证权利,但是对质的目的是向法庭澄清矛盾的事实,因而需要有法官的主持。
唤醒式询问是一类更为特殊的询问方式,它是针对证人暂时忘记案件事实某些事项的现象,允许询问主体通过一些提示性和诱导性的问题,帮助证人恢复对案件事实的记忆。证人暂时忘记案件事实的现象,在诉讼中是很常见的。时间的流逝、记忆能力的减退、法庭审判的威严气氛都可能使得证人感到紧张,从而暂时忘记案件事实,因而需要通过提示案件事实的一些典型特征来帮助证人恢复记忆,从而向法庭准确地陈述其所知道的案件事实。这也是一种询问方式,有学者认为这叫作“刷新记忆”,(15)笔者认为称“唤醒”更为妥当。对于唤醒式询问允许采取的材料的范围以及相关程序,不少国家作了比较详细的规定。以澳大利亚为例,在1995年《证据法》第32条规定:“(1)在作证过程中,证人不得使用文件来恢复其某事实或意见的记忆,除非得到法庭允许。(2)法庭在决定是否准许时,可以考虑但不限于下列事项(a)在不使用文件的情况下,证人是否能够足够地回忆起有关事实或意见;(b)证人准备使用的文件是否是下列文件或者下列文件的副本:(a)该文件是证人就其记载的事件的记忆清晰时,由该证人书写或者制作的,(b)证人认为在当时记录准确的文件。(3)如果证人在作证时使用了某文件来唤醒其关于某事实或意见的回忆,则经法院许可,证人可以将该文件中与该事实或者意见有关的部分作为证言的一部分当庭朗读。(4)根据当事人的要求,法院可以作出其认为适当之指示,保证将该文件与诉讼有关的部分提交给该当事人。”(16)
关照式询问是指针对一些弱势证人在询问时所采取的一些关照措施。弱势证人主要是指未成年人、因生理和精神上的疾病而在作证能力方面受到削弱的人,以及受到恐吓的证人,对于这些证人如果采用通常的询问方法,势必不利于他们的身心健康以及人身安全。在询问过程中采取特定的保护措施,不仅可维护这些弱势证人应有的权利,而且能够保证他们陈述案件的真实情况。这种在询问中针对弱势证人所采取保护措施的做法,实际上也是一种特殊询问方式,笔者将其称作关照式询问。纵观各国法律规定,关照方法多种多样,大致有8种:
(1)屏蔽关照作证,即在证人席周围采取遮蔽物,使得证人不能看见当事人,而证人本人仍然身处法庭提供证言的措施。实际上,笔者认为,经审查确认让证人带上面具进行法庭作证,可以算是屏蔽关照最为简洁和直接的关照措施。(2)网线关照作证,是指证人通过实时电视网线或者其他装置作证,而不亲自出席法庭作证的一项措施。网线关照的功能与屏蔽关照相同,即使得证人不会面对当事人。(3)录像关照作证。录像关照是指针对儿童证人使用录像证据,这样有利于提高儿童证言的全面性和精
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