关键词: 3.削弱自愿形成的合约机制，减少社会福利产出。广义或狭义的各种合约机制是人们完成共同事业的常见工具。从知识论的角度来看，任何社会活动、事业关涉的知识永远是特定于具体时间、地点的，是一种高度个人化的知识；同时，除了可以编码化的明示知识，还关涉“只能意会，不可言传”的默会的知识，它们“多数是边学边干的产物，由无数不同的人在分散化的试错选择过程中获得”。{41}个体不可能穷尽完成一项事业的全部知识，自愿、真实的合约机制，可以整合弥散化的个体知识，在分工的基础上形成知识的合作与互益，是一个各方运用自己独特的“地方性知识”的比较优势推进共同事业目标的过程。{42}
相形之下，公权力主体并不比参与合约机制的个体更有信息优势，并不总是比个体更清楚他们的利益所在，法律父爱主义的适用前提是可疑的。就立法者而言，“正如计划不可能穷尽一个社会中经济活动的一切知识或信息，不能获得关于人们偏好的一切知识一样”，{43}任何法治建设的规划也不可能穷尽一个社会中法律活动的全部知识和信息；就司法者而言，由于采取的是外部视角，“在时间和地点上都远离我们所审理的诉讼”，{44}对于弥散化的知识同样没有太多优势。而自主选择形成的合约则很简单，个体总是自身利益的最关切者，只有当知识整合获致的收益高于其他风险的时候，合约机制才会发生，这时，“在社会总财富中将会存在一个价值的迅速攀升，除非对第三方存在着某种整体上的损失”。{45}从知识优势互补来看，没有限制自发合约机制分配风险的必要。
公正而有效率的自发合约机制只能建立在各方权利义务清晰划分的基础之上。lOcalhoSt否定允诺违法阻却效力，以防止自我伤害为由重新安排当事人之间议定的权利义务分配，这是“侵权法以最直接的方式干预私人行为”。{46}把本可以由合约规则来处理的私人关系划入侵权法的范围，其实质是用事后的风险配置对当事人之间事前的权利义务安排进行规制，使得个体的责任边界模糊，势必削弱当事人参与合约机制的激励。知识创新、社会福利增加，都与人们对于风险分担机制的开发水平密不可分，民商事法律特别是海商法的发展即是明证。当法律父爱主义随意改变人们业已开发出来的风险分担机制之际，不确定的责任预期将使之采取规避策略，降低创新活动水平，给社会带来诸如更少的优质消费品、更低的医疗水平、更不便利的 其二，过度的利益再分配侵蚀侵权法的根基。侵权法的哲学根基在于矫正正义。“按照乔奇姆的话来说，如果一个小偷是位绅士，受害者是位乞丐（城邦内下等阶层的成员之一），这种等级差异与法律无关。法律所关心的一切就是眼前的这两人，一方获得了不公正的利益，而另一方受到了不公正损失。因此，这里存在着不公，需要补救，有一种不等，必须予以平等化”。{54}概言之，法律救济的要旨是加害行为的“不公”，即加害一方利益的非正当性增加与受害一方利益的非正当性减少。人作为理性主体，其内在规定性在于自由意志，如果损害的发生处于自由意志的预见和控制之外，那么即使该个体的行为是损害的一个因果媒介，按照矫正正义的理路，这里也没有亚里斯多德所意欲矫正的“不公”—以他人蒙受损害的方式获利。{55}因为，损害结果只是行动的产物，不是意志的产物。在这个意义上，自然法学者们的普适性共识是成立的：过错是规范侵权责任的最基本的原则。

矫正正义意在矫正“不公”，不考虑当事人的情境化、个体化特点，排除了分配因素，“法官只对伤害的特点—是否不公感兴趣，而对当事人的特点或功过（desert）不感兴趣；个人的道德优劣被忽略了”。{56}基于矫正正义的基调，侵权法归责的精神特质在于过错，借助对人们主观意志的规范评价，实现行为引导功能；相反，分散风险、转嫁损害的保险功能更多地属于分配正义的范畴，不宜在侵权法中过度渗透（当然，分配正义也应在侵权法中有一席之地，比如危险责任制度，但不宜过度，否则将改变侵权法的内在规定性）。以此观之，高空抛物致害案件中“连坐”的楼房住户并非明确的加害人，没有确实的证据证明其主观故意或过失，他们仅仅因为空间上的相关性承担损害赔偿义务。究其实质，这是一种分散风险的分配正义取向。在这一分配正义的视角下，有损害就一定有侵权法的救济，无论有无过错，也不管因果关系的远近，“总得有人负责”；而居住案发地段的住户，相对于此空间范围内的受害人来说，有一种“未受损害一受损害”的强弱对比，适宜作为损害填补的“终极变量”，这是一种“没有办法的办法”。从功能角度看，“连坐”的住户因为对风险转嫁机制的采纳，承担了额外的保险职能。但是，这种风险转嫁的强弱界分缺乏充分的合理性。仅仅是居住在案发范围（甚至有可能是租来的房子），就相对于受损者来讲是“强者”？诚然，其与受损者相比较，双方利益状态有差别，然而这种差别很可能与住户没有因果关联，并非是因“不公”或过错造成。以整体主义的正义观来看，利益差别就可以使得风险转嫁，那么在救济损害之际，也就是以局部的正义伤害了另一群体、甚至是整体的制度正义。
私法的精神气质在于“一视同仁”，不宜过多着眼于个体的经济、社会地位进行过度的利益再分配。如果确实需要区分，也应当由法律对区分类型—比如生产者和消费者—进行明确规定，并界定适用范围，否则，将动摇私法的价值根基。矫正正义与分配正义应当有各自适用的制度边界，私法、公法应当有匹配的职能分工，不宜随意进行“私法的公法化”或“公法的私法化”。循此，纠正强弱非均衡格局的法律父爱主义措施应当主要体现于社会性立法之中。更科学的做法是适当进行制度的切割，将相应的对策转为社会立法安排，而不要在私法领域过度扩张法律父爱主义。作为分配正义载体的工伤保险制度从传统民法中分离出去，成为现代劳动法的重要组成部分即很好地说明了这一点。
四、父爱主义还是私法自治：侵权法的宪政张力
提及侵权法的功能，人们容易将关注的焦点集中在损害填补这一积极的维度上。其实，作为权利救济机制，大多数权利侵害几乎都可以诉诸侵权法

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