【摘要】软法之所以“软”,并不是指它可遵守可不遵守,而在于软法的非命令性。软法属于一种官方“叙事”,它的效力机制根本不同于硬法的命令模式。行政行为是一个软法范畴的概念,它既不同于
[③] 罗豪才:《公域之治中的软法》,载罗豪才等:《软法与公共治理》北京大学出版社2006年版,第7页。
[④] 律法,即法律,“硬法”。制度上的法律特指全国人大及其常委会制定的规范性文件,但学理上的法律一词是广义的,包括所有能够作为司法依据的规则、原则等。我国的法理学教材普遍认为法具有“普遍性”,并把规则作为法的必备要素,这说明,传统法理学把“法”与广义的“法律”视为同义语,这种意义上的“法”其实只是律法而已,当它与软法相互并列时,即为“硬法”。本文把“法律”改称为“律法”,目的为了把软法与律法相并列,从而扩大法的含义,使法不仅限于规则化的律法。
[⑤] 罗豪才、宋功德:《认真对待软法》,载《中国法学》2006年第2期。
[⑥] 宋功德:《直面公域软法现象》,载罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第113页。
[⑦] 翟小波:《‘软法’概念及其证成》.载《法律科学》2007年第2期。
[⑧] 王申:《软法产生的社会文化根源及其启示》,载《法商研究》,2006年第6期。
[⑨] 比如命令人们长生不老的法律。由于人不可能不死,所以命令人们长生不老的法律是荒唐的,也不可能具有真正的法律效力。LocalHoST
[⑩] 【德】海德格尔:《诗·语言·思》,彭富春译,文化艺术出版社1991年版,第181页。
[11] 中国近代废除文言文,而代之以白话文,就是语言从诗变为符号的最佳例证。
[12] 《诗经》可能就是中国最早的软法,《诗经》中的诗篇虽然作者各异,但全都经过周朝中央专门机构的整理,并朽配之以乐舞,规定演奏的场合。这种主要以政治目的而编纂的诗,不能纯以文学视之,其作用相当于今天的软法,根据汉儒注解,每首诗都有美、刺的寓意在其中。
[13] 民法学中有“准法律行为”之说,但所谓的准法律行为,其效力来源或者是法律规则即立法者的意思表示,或者是当事人的意思表示,因此并不构成真正意义上的“第三种行为”。
[14] 余军:《行政法律行为理论的梳理与界别——从“法效意思”到“客观意思”》,载《求索》2004年第2期。
[15] 行政法学界容易把合同视为非命令性的,这是一个错误。因为签订合同虽需要双方的同意,但在合同生效之后,对双方当事人和法院都具有命令性,正所谓“民有私约如律令”。
[16] 至少在理论上是这样。
[17] 意思表示和观念表示,分别对应于法律中的形式主义和实质主义。
[18] 理性思维本质上就是一种符号思维。把语言的具体内容完全剔除,也就剔除了感性,运用这种符号进行思维,就是所谓的“理性思维”。
[19] 从语言学的角度来看,只有当能指与所指截然分离的时候,强制在逻辑上才有可能。
[20] “rule of law”的准确汉译,应当是“规则之治”,而不是“法治”。
[21] hayek, law,legislation and liberty: rules and order(i), routledge & kegan paul, 1982, p.20.
[22] hayek, law,legislation and liberty: rules and order(i), routledge & kegan paul, 1982, p.35.
[23] hayek, law,legislation and liberty: rules and order(i), routledge & kegan paul, 1982, p37.
[24] hayek, law,legislation and liberty: rules and order(i), routledge & kegan paul, 1982, p118.
[25] hayek, law,legislation and liberty: rules and order(i), routledge & kegan paul, 1982, p43.
[26] 这一点法国表现得最明显,法国宪法严格禁止普通法院干预行政事务,行政法院因此而诞生。
[27] 王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第135页。
[28] 【德】哈特穆特·毛雷尔:《行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第181页。
[29] 【德】哈特穆特·毛雷尔:《行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第182页。
[30] 王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第31页。
[31] 刘莘、邵兴平:《试析软法与非强制性行政行为》,载罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第270-279页。