wto有关金融服务贸易协议的重要的法律价值取向。
二、wto有关金融服务贸易协议对证券监管法律制度的影响
wto有关金融服务协议确立了证券业自由化的原则和法律框架,对证券监管法律制度并未做直接规定,但wto作为影响全球经济运行的多边贸易规则,更由于证券监管法律制度对证券业自由化的特殊意义,倡导金融自由化的wto有关金融服务贸易协议的价值取向与具体规定都会对各国汪券监管法律制度产生深远的影响。
在wto推动的金融自由化的浪潮中,各国的证券监管法律制度面临着促进证券业自由化发展与保障证券市场稳定的双重任务,要应对这一两难选择,就必须在wto有关金融暇务贸易的基本原则的指导下,将自由、效率、秩序、安全的精神渗透剐证券监管法律制度中,使国内的证券监管法律制度在wto有关金融服务贸易的价值目标与原则的指导下进行完善与变革。wto对自由与效率的追求要求放松严格的行政管制,从而为国内的证券监管法律制度的变革提供了契机和动力,从这个角度来讲,金融自由化在经济转型的发展中国家实质上分为两个层次,首先要消除国内的金融抑制状态,即实现国内金融自由化,国内金融抑制主要指政府对金融业的直接行政干预与国内金融市场的封闭状态,国内金融自由化就是要放松管制,开放金融服务贸易;第二层次为对外国金融业开放国内市场。为保障证券业自由化正确的发展方向,防范证券市场风险的传播,在客观上要求其成员方国内证券监管法律制度的改革。改革的主要方向即是放松政府的行政管制与不必要的干预,以市场作为资金资源配置的基础。从而消除国内由于政府干预过多而造成的金融抑制状态。政府对证券市场干预过多,限制市场在资金资源配置中的作用,会抑制证券市场的发展,导致证券业的效率低下,竞争力差,证券市场作为资金资源配置的场所无法发挥其作用,滋生大量的寻租现象。政府过多参与到证券市场的具体运作与业务中,忽视了对证券市场风险的防范与化解。一旦融入金融自由化浪潮中,极易暴露出其不足,受到冲击,诱发金融风险。因此,要融入金融自由化的发展中,国内的证券监管法律制度就必须朝着市场化、法治化的方向变革,放松政府行政管制,逐步开放资本帐户,让市场发挥主导作用,完善证券监管法律制度,更多地运用经济的和法律的手段进行监管。此外,政府要着力于防范与化解风险,同时加强证券监管的国际合作,共同防范威胁到各国的风险,加强对证券市场风险的防范与证券违法行为的打击,保障证券市场的安全与秩序,促进证券业自由化的健康发展。
wto有关金融服务贸易协议虽未对各国的证券监管法律制度做直接的规定,但由于证券监管法律制度与证券业自由化的密切关系,wto有关金融服务贸易协议中仍做出了影响到证券监管法律制度的相关规定。从gats及其附件中的相关规定可看出w’lo对金融服务多边协议所保障的金融自由化浪潮与国内证券监管法律制度之关系所持的态度。gaps的序言中即明文规定,“在适当尊重国内政策目标的同时”,在互利基础上促进双边谈判,以逐步实现更高水平的服务贸易自由化。序言中通过承认成员方有权对其境内有关服务提供进行管理并适用新的法律,保证其成员方为实现国内政策目标,基于国内特殊情况的考虑而适用法律的自主权,就证券业而言,如果成员方在履行gats有关金融服务贸易的规定或承诺而使其国内证券业面临严重困难,则有权采取与该金融困难相适应的证券监管措施,以免证券市场的风险继续扩大。该规定将服务贸易自由化的进程定位于“逐步地”。而不是不顾其成员方国内的现实情况“一刀切”,从而使各国,尤其是发展中国家消除了面对wto协议的忧虑心理,扩大了wto有关协议的适用范围。
gats金融服务附录第二条规定,成员方国内可以基于谨慎原因采取相关的措施,而无须考虑是否违反有关的承诺或义务。作为gats下的金融服务附录,该条规定为各国国内证券监管的采用提供了直接依据,为保障金融自由化的主导方向,谨慎监管措施的采用也受到了限制,首先,有关监管措施的采用应保证出于谨慎监管的目的,至于是否实质上会对gats有关承诺与义务造成损害,不予考虑,仅从目的上加以限制,充分保障了成员方运用该条规定的权利与可能性,出于“谨慎原因”。包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有忠信义务的人而采取的措施,或为确保金融体系的统一和稳定及其他出于谨慎的目的而采取的措施,认定一国的某项监管措施是否出于谨慎目的,通常应根据该国的具体情况来判断,否则容易导致成员方无法运用监管措施维护金融稳定或者阻碍金融自由化发展的后果。其次,成员方采取有关谨慎监管措施不应被用来逃避该成员方在本协定下的承诺或义务的手段,判断成员方采取的有关谨慎监管措施是否被用来逃避其承诺或义务的标准同样应根据该成员方国内的具体情况来判断其直接目的是否为出于谨慎原因,若有关国家认为该成员方非出于谨慎原因而采取的监管措施,有权提出异议并通过争端解决程序来确定有关监管措施是否超出了谨慎范围。
实践中,很多非歧视性的规则及监管制度本身构成了贸易壁垒,对此,wto希望成员方对有可能构成服务贸易壁垒的监管措施做出例外承诺,例外承诺并非wto的强加义务,但成员方一旦通过谈判做出例外承诺后,就将消除本国非歧视性监管措施纳入了该国在wto下的强行义务,将由wto争端解决机制来保障其实施该承诺。此外,wto提出各成员方应当采用双边协调机制进行谈判,达成相互承认有关证书或资格的协议,并允许其他成员方通过谈判加入这种协议,从而为各成员方之问相互协调来逐步减少监管壁垒,促进证券业自由化提供了可能,目前已有许多国家达成了双边合作监管的谅解备忘录与协助条约]wto还倡导采用多边谈判的形式来确立承认和协调标准,并通过成立与参加国际组织将这些承认与协调标准加以推广,最终确立为国际证券监管惯例或成文化的规则,区域性与国际性的证券监管合作组织已纷纷成立并为各国证券监管的协调做出了很多努力,制订了一些被公认的证券监管文件,证券监管国际惯例正在确立过程中。
三、证券监管
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