所占有、消化和吸收,并进入了公共领域)。
笔者认为:根据“有效市场理论”,应坚持实质公开,即某一信息必须对市场产生有效影响,该信息才算公开,即在信息公开后而未为实际投资者获悉之前,该信息仍视为内幕信息。
关于“公开”标准,我国《证券法》第64条规定:“依照法律、行政法规的规定必须作出的公告,应当在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登,同时将其置备于公司住所、证券交易所供公众查阅”。《证券法》第39条规定:“为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内不得买卖该种股票。”由此可见,我国《证券法》对证券二级市场的持续信息的公开标准,采用的是形式意义上的公开标准,而对证券一级市场的信息公开标准却采用实质意义上的公开标准,这样,有关信息公开标准立法上不一致,显然会给内幕交易认定带来混乱。
但确立实质公开,需要解决的一个立法技术上的难题:如何确定“市场消化时问”。对此,世界各国有不同的做法,归纳起来,有两种做法:一是通过个案解决,二是通过立法明确“合理时问”。笔者认为此问题的解决,应结合我国实际,采用立法明确时限为宜。结合我国《证券法》第39条第2款,建议合理时间定为“公告发布后的第六个交易日”。这样规定的优势在于:第一,经过此合理期间,社会公众已经可以通过各种媒介(电视、互联网、报刊)充分了解掌握该信息的内容;第二,经过此合理期间市场已经可以根据该信息形成合理的证券价格导向;第三,这样规定可以与《证券法》第39条规定相协调,完成立法上的内在统一。
2.2关于内幕信息的重要性衡量内幕信息“重要性”的标准,不仅要看股价是否产生波动,还要看该信息是否非常“可能”影响投资者的投资判断,使股价产生波动。另外,有的信息对股价产生的重大影响,有时需经一段时间才显示出来,如依据实际影响来界定将给内幕交易的认定带来执法上的不一致。
我国《证券法》第69条是采用概括性规定和列举性规定相结合、主客观相统一的办法,为认定内幕消息“重要性”确立了一定的方向和标准,解决了操作性差的问题,但列举规定中的重大变化、重大投资行为、重大债务、重大亏损、重大损失,何为“重大”?
这些不确定概念,还有待立法予以确定。笔者认为重要性的标准可以采用两种:一为对股票价格产生了重大影响;二为对正当投资人之投资决定“可能有重大”影响,如一则尚未公开的信息,虽未对股票市场价格造成波动,但只要对正当及多数投资人之投资决定产生了重大影响,即为内幕消息。
3关于内幕交易行为
何为“内幕交易行为”?我国《证券法》第67条、第70条及我国1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第180条对内幕交易行为都作出了界定。其核心为是否以“利用”内幕信息为要件。为此,理论上一直存在着分歧,国内外学者各持己见,笔者归纳大致有两种:
(1)“占有说”,即严格责任说。以美国为代表,认为:只要内幕人员从事证券交易时知道内幕消息就应负责任,而不问其交易行为是否基于其所知道的内幕信息。美国《内部之交易》与《证券欺诈执行法》和《统一证券法》都有相关规定,认为内幕交易行为的构成要件有二:占有内幕信息;进行了该公司证券的交易。显然“占有说”采用的是严格归责理论。(2)“利用说”,即过错推定责任说。以台湾证券法为代表,认为:只要被告从事交易时已获悉内幕信息,便可直接推定被告有“利用”内幕信息获利的意图,如被告主张自己的交易行为与内幕信息无关,可通过举证责任转移,由被告进行举证。按此学说,内幕交易行为构成要件有三:占有内幕信息,利用了内幕信息,进行了对该公司证券的交易。
笔者认为采用“占有说”即严格责任更为科学,理由为:一是“利用”动机是一种心理活动,不可能存在客观的“利用”标准,只要占有内幕消息,并用之买卖该证券,即构成违法。二是占有内幕信息买卖证券,属滥用信息优势行为,将造成交易的不公平性。三是按“公开或戒绝”理论,得知内幕信息后,要么公开,要么戒绝交易。四是如运用过错推定理论,可能会使内幕交易人员利用举证责任倒置,为自己推脱罪责,逃避法律制裁。五是我国《刑法》对内幕交易罪,采用的就是“占有说”。我国《刑法》第180条规定:“证券、期货交易内幕信息的知情人员,或者非法获取证券、期货的价格有重大影响的信息而未公开前,买入或者卖出证券、期货或者泄露该信息,情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役”
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