论文摘要 本文援引中国法院针对外观设计相同相似性判断的案例，探索在外观设计以及商标的相同相似性判断中涉及心理学的认知规律的问题，提出在知识产权的行政和司法审理当中，引入心理学的认知方法，使外观设计的相同相似性判断更为客观、科学和更具有说服力，以此增强行政和司法机关的公信力、摈除外观设计相同相似判断上的主观随意性。同时提出了一个将心理学方法适用于知识产权审理之中的设想和具体方法。

论文关键词 知识产权心理学 外观设计相同相似性判断 认知混淆分值表

一、问题的提出

2011年中旬，中国最高法院公布了2010年中国知识产权保护十大案件，其中包括一件申请再审行政案件。在该案件中，申请再审人为日本的本田技研工业株式会社，被申请再审人为中国国家知识产权局专利复审委员会，原审第三人为石家庄双环汽车股份有限公司和河北新凯汽车制造有限公司。
该案件的基本案情是：本田株式会社是01319523.9号“汽车”外观设计专利权（简称本专利）的专利权人。双环公司于2003年12月24日、新凯公司于2004年12月10日分别就本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会将上述两无效宣告请求案合案审查，于2005年3月28日进行了口头审理。2006年3月7日，专利复审委员会做出第8105号无效宣告请求审查决定（简称第8105号决定），宣告本专利无效。该决定认为：“…将本专利与日本国外观设计公报jp1004783（简称证据1）进行比较可以看出…但是，本专利与证据1的产品在外观上的上述区别均属于局部的差别，根据整体观察、综合判断的原则，上述差别对于汽车的整体视觉形状和风格来说属于较细微的差别，不足以使普通消费者产生明显不同的视觉效果而将两者认定为具有不同款式的产品，而两者的主体部分的相同之处却使普通消费者易于将两者混同。LocalhoSt”
本田株式会社不服专利复审委员会做出的第8105号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院维持专利复审委员会做出的第8105号决定。
本田株式会社不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，本案中，判断的主体应当是对“汽车”这一类产品有常识性了解的人，其对外观设计产品之间在形状、图案上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案的微小变化。“…本专利与证据1所存在的差别属于局部的差别，一般消费者需要施以特别的关注、反复比对才能区别开来，这样的差别对整体视觉效果不具有显著的影响。…”据此判决：驳回上诉，维持原判。
本田株式会社仍然不服，随后申请了再审。中国最高法院经审理认为：“基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对被比设计与在先设计进行整体观察，综合判断两者的差别对于产品外观设计的视觉效果是否具有显著影响，是《专利审查指南》规定的判断外观设计是否相同或者相近似的基本方法。根据《专利审查指南》的规定，一般消费者的特点是，对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。据此得出结论：“这些差别对于本案诉争类型汽车的一般消费者而言是显而易见的，足以使其将本专利图片所示汽车外观设计与证据1所示汽车外观设计的整体视觉效果区别开来。因此，上述差别对于本专利与证据1汽车外观设计的整体视觉效果具有显著的影响，二者不属于相相似的外观设计。”至此，该案“盖棺论定” 。
由于最高法院是中国的最高级别的司法审理机关，其对于此案的再审审理结果无可更改，是中国对于这起行政纠纷所涉及的全部问题的最终答复，是被理解为正确的、中肯的和全面的终极裁决，应该说本已没有质疑和思考的余地。然而，如果我们对此案的审理全过程做进一步考察，不难发现此案仍然遗留了一个关于如何判断外观设计相同相似性的核心问题，即：确定一个“判断主体”的知识水平和认知能力的客观标准是什么？
众所周知，对于一个客观事物进行性状判断，在一个特定的时空域内主要有三方面因素介入到判断过程之中：判断主体、判断客体和判断方法。表面看来，中国的法律法规在如何判断外观设计相同相似性方面，对于这三个方面的因素似已规范得十分细致和周详。比如，《审查指南》第四部分第五章之4就对“判断主体”规范为“一般消费者”，而且是根据适用外观设计的产品种类的不同，具有“对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。”以及“对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品形状、图案以及色彩的微小变化。”等能力的不同消费者群体。中国最高法院在其发布并于2010年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条中也对“判断主体”相应地规范了：“应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”然而，在司法实践中，上述规范并非被落实成原所设计或预期的那样周详和严谨，事实上，作为判断主体的“一般消费者”及其“知识水平和认知能力”的概念和程度并未形成相对统一的共识和实施。笔者根据“北大法宝”对近两年来中国法院的外观设计专利诉讼案件做了粗略的检索和核查，发现中国不同法院以及国家知识产权局复审委员会对于“一般消费者”及其“知识水平和认知能力”具有不同的认识和判断，比如：

1．在云南省昆明市中级人民法院（2010）昆知民初字第302号民事判决中，法院认为：“普通消费者施以一般注意力，容易产生两者整体美感相近似的印象。”

2．在北京市第一中级人民法院的(2011)一中知行初字第482号行政判决书中，法院认为：“参照2006年版《审查指南》第四部分第五章第4节规定，（该款规定判断主体是‘一般消费者’

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