－笔者）…但从整体观察、综合判断的角度而言，本专利与附件1的整体形状近似，前述方面的差异仅属于外观设计局部的细微差别，不足以对两外观设计的整体视觉效果产生显著影响。”。而在同一案件中，被告专利复审委认为：“一般消费者在观察本专利电炖盅和附件1电炖盅整体外观效果时，会注意到二者之间在控制装置和控制面板部位存在明显区别而不易混淆。”
3．在广东省广州市中级人民法院的(2010)穗中法民三初字第115号民事判决书中，法院认为：“经对比，被控侵权产品与原告外观设计专利各面视图相比两者的整体视觉效果基本相同。”
上述案例“1”中，法院把《审查指南》以及最高法院规范的对外观设计相同相似性做判断的“一般消费者”认定为“普通消费者”，而且把最高法院明确地在司法解释中规范的“整体视觉效果上无差异”诠释为“两者整体美感相相似”（见“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”－《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条）。可见该案法院与最高院对于判断主体的“一般消费者”及其“知识水平和认知能力”的概念和程度是有差异的。如果说一般消费者里的“一般”与普通消费者里的“普通”属于同义词并可互释，则作为丈量“一般消费者”及其“知识水平和认知能力”尺度的“整体视觉效果上无差异”一语与“整体美感相近似”则相去甚远了。在上述案例“2”里，复审委的“会注意到”和法院的“不足以”在一般消费者的知识水平和认知能力的判断上或称拟制程度上以及掌握的尺度上呈现出直白的对立或对抗。在上述案例“3”中，三地法院虽然都在判断主体上采用了一般消费者的概念，但在以判断结果作为尺度对于判断主体的判断能力的认定，则产生出不甚相同的判定：最高法院对于外观设计判断的“整体视觉效果上无差异”或“无实质性差异”的规范，在三地法院的诠释下成为了“整体视觉效果基本相同”、“整体视觉效果上的近似”和“显著的视觉差异”。
从上面引述的案例和对比中不难看出，即便有了相对明确的规范，目前施行的外观设计相同相似性的判断仍呈现为一种客观依据较差、主观意识较强的人类对于客观事物的认知过程。对待“一般消费者”是否“根本不存在显著的视觉差异”，还是“会注意到二者之间…存在明显区别而不易混淆。”这一问题，在进行判断的时候仍然存在有很大的主观性，因而造成公众/当事人对于外观设计相同相似性判断结果难以预判或使判决结果难以达到更趋合理的判决公平和公正度。
同样的情况也发生在中国青年旅行总社cyts商标与中国国际旅行社cits商标的驳回复审案件等案件上。我们是否可以对外观设计相同相似性的判断摸索出一个较为行之有效的方法来？
只有掌握了客观的、人类认识、分析和判断事物的规律，才能够对人们会不会在“相关公众不会混淆或误认”或“相关公众会混淆或误认”的问题上得出正确的结论，才能够有可能达到或尽最大限度地接近社会公众、法制建设所需求的公正和公平乃至正义。

二、心理学和外观设计的判断

所谓心理学，目前取得比较一致性的观点是：研究人类和动物的心理过程和行为的科学。根据研究目的、对象和方法等等的不同，将心理学大致可分为普通心理学、法律心理学、认知心理学、审美心理学、等数十个心理学分支学科。与知识产权联系相对比较密切的，当属法律心理学。然而，正如某心理学家所言，心理学家在法律问题上开展的研究“过分犯罪化”了。应当说，法律心理学应当除对与法律具有紧密联系的、立法心理、普法教育心理、司法心理、劳动改造心理和民事诉讼心理等部分的研究外，还应当包括对侦查心理、预审心理、审判心理、犯罪人心理、受害人心理、侵权人心理、证人心理、法官心理等之外的、知识产权诉讼中涉及的对于两种以上事物的感知心理、联想以及错觉心理等内容。可以说，涉及知识产权的心理学应当是随人类社会和科学技术的发展需要而应当确立起来的一个新兴心理学学科，它当归属于法律心理学的一个部门学科。它是将法律心理学的研究范围和对象从上述刑事司法审判过程中的心理现象扩展到在涉及知识产权的法律环境中相关社会公众和/或消费者对事物的认知心理现象和规律上的学科。
同样道理，外观设计的相同相似性判断，如上所述实质上是一个心理学上的对客观事物的认知过程，它服从于客观存在的人类认知心理规律。面对外观设计的各类组成要素，如形状、线条、色彩等，做相同相似性判断，人们就是进行了感觉、知觉、记忆、表象、想象和思维等心理活动。因此，为了使外观设计的相同相似性判断更加科学化和实用化，将人类的对事物感觉和知觉以至思维过程中产生的此类认知和误差规律适用到知识产权法律实践当中去，就成为了解决外观设计相同相似性判断的一个较为行之有效的方法。

三、知识产权法律心理学适用设想

将心理学研究成果、方法和人的心理规律结合到知识产权法律实施的实践之中去，实际上是研究、掌握和运用人们是否会根据一个外观设计连带想起另一外观设计并进一步将两者混同起来的心理学中“联想”以及“错觉”等等这种人类认识事物的心理规律的问题。
事实上，尽管存在有人的知识层次和社会生活实践的不同以及思维能力的差异，但造成人对两个以上的外观设计产生混淆的心理过程都具有符合上述心理学的联想和错觉的规律：它以被感知事物的各个特征，即由人的感知器官如视觉、嗅觉、听觉和触觉得到的特征信息为基础，在感知一事物过程中，引发出与其在各个特征相接近、相关联的它事物的回忆，进而在知觉的过程中，将此与它事物误认为相同。
就外观设计而言，使人就一外观设计联想起在其知识和经验中的另一外观设计，甚至造成两者相混淆（相同或相似）的心理过程在很大程度上取决于该外观设计的基础特征信息，即：该外观设计的基本构成要素以及其构成方式。一个外观设计的基本构成要素以及其构成方式可以拆分成各个不同形态的元素。根据《审查指南

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