。如果被告能证明二者之间没有必然因果关系,而只是或然因果关系,则可以不对那部分损失负责。也就是说,从投资者角度,只能把在虚假陈述期间买进卖出的资金或者持有股票差价作一个总体的计算,因为他自己无法区分哪些是虚假陈述导致的损失,哪些是正常风险造成的损失,这种举证责任应交给被告,由被告来进行抗辩,拿出证据来区分哪些损失是由虚假信息造成的,哪些不是由虚假信息造成的,达到免除一部分责任的目的。
4.赔偿金额的确定问题
赔偿金额是证券民事赔偿案的核心,由于最高院司法解释未对证券民事赔偿金额做出明确规定,这一问题必将成为原被告双方法庭争论的焦点。关于赔偿金额的计算方法,主要存在三种观点:一是从证监会认定的相关公司发布虚假信息之日起到证监会及其派出机构对上市公司的处罚之日止,投资者买人价格和卖出价格之间的差额来计算赔偿金额。证监会处罚决定公布后继续持有相关公司股票带来的损失不在赔偿范围之内。二是同样按买人和卖出价格间的差额计算,但赔偿计算截止时间不受处罚决定公布的限制。还有一种方法认为:股价下跌的因素是多方面的,除有上市公司虚假陈述的原因,还有诸如系统性风险、个人操作水平、心理因素等正常存在的风险,由正常风险导致股价下跌带来的投资损失,不应该计算在赔偿范围之内。不同计算方法运用到具体案件中,得出赔偿金额的差距是很大的。笔者个人认为第三种计算方法相对合理,赔偿金额的确定应该扣除大盘涨跌带来的正常风险因素,是考虑了证券市场特性较为客观的算法。
首先,根据《证券法》第63条规定,因上市公司信息披露存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏致使投资者在证券交易中遭受损失,应负赔偿责任。很显然,由正常的市场风险导致的投资损失不能作为民事索赔的理由。其次,证券市场的民事赔偿案件相对于一般的民事赔偿案件,有其复杂性和特殊性。因为证券市场是风险市场,投资者进人市场,在期望获得收益的同时,本身就应承担市场风险。如果把证券市场系统性风险导致的大盘下跌、上市公司正常经营风险导致的股价下挫、投资者个人操作水平和操作心态导致的损失等属于正常风险的损失,仅因虚假陈述一个原因就全算到上市公司头上,是不合理的。再者,风险是“无限递延”的,同时我国尚未建立股东代表诉讼制度,造假公司现有股东的利益也一样需要保护。证券民事赔偿案件不能只注重保护了受害投资者的利益,却忽视维护相关公司现有股东的合法权益。
四、证券民事诉讼过热的消极影响
从完善证券市场责任体系的角度考虑,我国应当建立证券民事赔偿机制,给投资者请求司法救济的权利。但我们必须看到,在包括发达国家在内的大多数国家,证券民事诉讼机制并不发达。即使是在证券民事诉讼机制最成熟的美国,证券民事诉讼实际获赔的比例也很小,主要是通过庭外和解或其他方式解决。为减小证券民事诉讼可能带来的消极影响,1995年美国国会曾专门立法对提起证券民事诉讼的条件加以严格限制。台湾在“证券交易法”实施30年来,尚未出现成功的证券民事案。日本对证券违规行为的处罚也主要是通过行政力量。可见,各国在证券民事诉讼制度上还是相当谨慎的,其原因在于证券民事诉讼如果发展过热,将存在明显负面作用。
首先,过滥的证券民事诉讼损害证券市场的公平和效率。如果片面强调证券民事赔偿,可能出现投资者动辄诉讼,严重干扰上市公司正常生产经营,损害整个证券市场的公平与效率。
其次,股东利益和公司利益实质上是一致的,如果股东一时激愤,要求上市公司承担过重的赔偿责任,将直接影响公司效益,最终还是使股东利益更大程度受损。
再者,在过热的民事诉讼制度下,会给少数不法分子恶意提起诉讼造成可乘之机。有些人会在没有充分事实、法律依据和没有遭受实际损失的情况下,对上市公司实行“诉讼敲诈”,以获取不正当利益,这种现象在国外市场屡见不鲜,违背了证券民事赔偿机制的初衷,损害了上市公司和大多数股东的利益。
因此,我国在启动证券民事赔偿机制充分保护投资者正当权益的同时,还须借鉴国外经验教训,充分预见其负面影响,并采取积极措施加以防范。
同时,还应看到,在证券市场的责任分担中,行政责任、刑事责任的作用是主要的,民事责任是补充。当前我国对证券市场违规行为的行政、刑事处罚力度还很不够,在启动民事赔偿机制的同时,更要强化行政和刑事责任对违规行为的处罚、纠正和遏制作用
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