产所有权。因此,本案不构成合同诈骗罪。本案例中,第一被骗人是不是从事汽车租赁经营,或将其汽车委托给租赁公司出租使用,语义不详,无从考究出第一被骗人是否为从事经营活动的市场主体。假设第一个被骗人并非属于市场经营活动主体,则基本可以肯定本案例的合同双方当事人中没有一个属于从事经营活动的市场主体,按照笔者的观点,本案不可能构成合同诈骗罪。因此,本案判决认定构成诈骗罪是正确的。只是判词理由上的所谓“汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的,而是基于驾驶使用,所以被告人的犯罪行为侵犯的并非汽车租赁这一市场秩序”这一说法,措辞含混不清,相当模糊。因为驾驶使用与生产经营并非非此即彼的关系,在汽车租赁市场,驾驶使用对于租赁人而言是租车之目的,对于出租人而言,出租车辆供他人使用,自己收取租金,就是生产经营目的。可见,从驾驶使用并不当然能够推断出不具有生产经营的目的。其实,问题的关键之处,就在于合同被骗一方的当事人是否具备市场主体之身份,具备的,就属于生产经营之目的;反之,则是民间个人之间的租赁借用而已,当然不属于经济合同的范畴。因此,这一判词理由缺乏说服力,也没有能为正确区分合同诈骗罪与普通诈骗罪提供一个明确的标准。本案例中,被告人在第一辆被骗车主索要汽车,并声称不退车即报警的情况下,使用相同的诈骗手段,将租来的第二辆汽车予以典当后的典当款,用于赎回第一辆汽车,归还第一被害人。这在刑法理论上,属于连续实施数个独立的诈骗行为,为同种数罪,作为处断上的一罪处理。接下来的问题是,假设两次诈骗行为中,一次行为符合普通诈骗罪的构成要件,另一次行为符合合同诈骗罪的构成要件,显然这是属于不同种数罪,是否应予以并罚?犯罪数额又如何认定?此种情形下,不仅可能导致处罚上的不均衡,而且也造成适用上的繁琐。上述实务中的问题,不无与合同诈骗罪的不当立法有关联。
目的是全部法律的制造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。[3]因此,刑法设立的合同诈骗罪,不仅在立法价值上似无必要,而且在司法实务中亦不具实益,为此,建议刑法在修改时,取消合同诈骗罪的规定。

参考文献
[1] 张明楷:《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》,《法学研究》2005年第1期。
[2] 基本案情如下:2006年7月底,被告人余志华和扬琴以租车的名义,将窦永昌的一辆“起亚牌”汽车租走,伪造了窦永昌的身份证明和轿车手续,以5万元的价格在峨眉山市“鑫鑫”寄卖行将该车典当,余志华分得2万元。后窦永昌向余志华和扬琴索还该车。余志华因无钱取回该车,遂于同年8月4日,以租赁汽车使用几天的名义,向其朋友陈建红租得“奇瑞qq牌”汽车一辆(车牌号为l32770)。当晚,余志华将该车以1.9万元的价格在峨眉山市“鑫鑫寄卖行典当,并用此款将之前典当的窦永昌的起亚牌汽车赎回退还。经鉴定,被典当的奇瑞qq牌”轿车价值人民币26,590元。(以上摘自《刑事审判参考》(总第62集)[第494号]“余志华诈骗案——将租赁来的汽车典当不予退还的行为构成诈骗罪”。
[3] [德]耶林语,转引自[美]博登海默《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第109页.

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