,学者们还进一步提出,有必要根据客体的性质和功能对国有财产进行分类,国有财产的属性与功能相异,国家所有权的权利行使模式及保护规则也因此有别。“二分说”将国有财产划分为经营性和非经营性两类,后者包括国家所有的自然资源;“三分说”则主张公用性国有财产、经营性国有财产和资源性国有财产的分类;“四分说”认为存在资源性财产、经营性财产、行政性财产以及公益性财产的区别。无论是“二分说”、“三分说”还是“四分说”,都考虑到了包括水资源在内的国有自然资源的特殊性,承认其行使应符合社会公益,以及可持续发展的要求。但是,上述分类完全是在民法的框架内进行,其共同的理论基础是承认国家所有权为私法上的概念,具有私法特性。依此逻辑,水资源国家所有权即“国家作为民事主体(以私法人格),在法律规定的限度内,所享有的对水资源的全面支配权”。[6]
二、水资源国家所有权民事权利论的困惑
通过上述改造,包括水资源在内的自然资源国家所有权在法律上获得了物权法意义上私权的形式。但是,“民法上的所有权,系以物为客体,指私的所有权而言。”[7] 所有权是一个具有强烈个人主义和自由主义色彩的概念,无论是在功能设计,还是在制度规范上,均以私有制为基础。传统的所有权观念在解释公有制基础上的水资源国家所有权时存在着天然的障碍,因为“近、现代民法关于所有权的本质的认识并不是没有假设的,这个假设的前提就是所有权的私人性质,或者说个体性质,以及经济制度上的市场经济体制”。[8] 鉴于水资源的特殊性,国家作为所有权人的作用格外复杂,直接套用传统民法个人所有权的概念,拘泥于民法的框架内来解读水资源国家所有权并不现实。
(一)水资源的公共性与国家私有的矛盾。
虽然自然资源都兼具公共物品和私有物品的双重属性,服务于经济、社会、生态等多种用途,但水资源的社会生态价值无疑是特别突出的,较之其他自然资源有着更为强烈的公共物品属性。水还是所有自然资源中最复杂的一种:第一,水具有流动性和循环性。水是唯一能够通过水文循环而再生的一种资源,水系以流域为单元,地表水、地下水、土壤水、大气水在水系中不断运动转化,因而水资源产权的精确界定几乎是不可能的。第二,利害两重性。水是人类生存和发展的必需品,过多则会形成洪涝灾害。第三,时空分布不平衡性。自然界的水循环在空间上分布不均,在时间上的变化也很不稳定。
农业社会及工业社会早期,水资源相对充裕,水制度变迁缺乏产生单独所有权的激励机制。无论在法学观念上,还是在法律制度上,均没有独立的水资源概念,水资源一般都作为土地的附属物而存在,主要受私法上的土地所有权制度、相邻关系制度的调整。油气矿产资源、水资源和土地是一个物,成为土地所有权的客体。[9] 法国民法典赋予土地所有权以无限的空间范围,土地所有权包括该地上及地下的所有权。德国民法典第905条规定:“土地所有人的权利扩展至地表上的空间和地表之下的地壳。”英美普通法也认为土地所有权人的权利上及天空,下达地心。原则上,土地可以是无限的,附属于土壤的任何东西都是土地的构成部分,不但生长着的树、庄稼是土地的构成部分,而且地上的湖泊与河流亦然。[10]这一时期,水的公共物品属性主要表现在为航行、捕鱼等公共使用的所谓“公水”之上,这是它们不能成立私人所有权的根本原因。如罗马法上的河川分为公有物之河川与非公有物之河川两种,前者指供全体罗马人共同使用的大川巨流,后者指属于沿岸土地所有人的细流。西班牙自7世纪以来最早的成文法之一fuero juzgo更强调水的公有性和用益权,而非水的私人性质:“任何人不得为其个人私利而违背公共利益,阻断重要的河流,也即那些有鲑鱼和其他海洋鱼类进入,或有渔网撒布,或有商业目的的船只出没的河流”。[11]在英美法系国家,普遍在可通航的河流、湖泊上设立公共信托,以此对抗水资源的私人所有权,保证其公共利用。
水资源国家所有权的产生,是20世纪中期以来水资源稀缺性持续上升,水资源公共物品属性日益彰显的结果。这一时期,世界各国的水资源被广泛开发利用,用水量迅速增加,许多国家和地区相继出现水危机,日益恶化的生态环境也唤醒了人类对水生态价值的关注。水资源开始从土地中独立出来,成为单独的所有权客体。如果说在此之前,将水资源归于国有,是以前苏联为代表的社会主义阵营的专利,政治制度、意识形态的考量是主要因素;那么,在此之后,世界范围内通过立法限制水资源的私有,宣布水资源的国家化,就是一种极为普遍的现象,其中还包括许多至今仍实行土地私有制的国家,这与政治制度、意识形态,乃至法律传统并没有必然的联系。在西方公、私法分立的传统之下,民法上的国家私有是一种排他的,可转让的权利,与个人私有并无本质区别。既然个人不可以私有,国家又何以能对水资源私有呢?何况我国是公有制国家,根本就不存在传统民法私有意义上的水资源。水资源所有权诞生之后,普遍归于国家而非私人,显然不是因为国家具备私法人格,而恰恰是由于国家的公法身份!水资源越是稀缺,其公共物品属性就越强,对国家公共干预的需求就越迫切。稀缺性上升后,在公共利用方面,除通航、商业等传统用途外,人们对水资源的生态环境需求日益凸显,在追求水的供需平衡过程中,必须优先考虑维系生态系统的可持续性,保持水资源的质与量;在私人利用方面,不仅许多地区的基本生活用水存在供给困难,而且水在工业、农业等各种经济用途之间也存在广泛的矛盾和冲突。水资源的分配不单单是经济资源的分配,更是涉及人的基本用水权益,是关乎人权保障、社会公平、国家稳定、生态安全,影响人类生存和发展的社会基本制度。因此,水资源的分配成为当代社会最重要的公共决策之一,需要国家以公法身份来保证水资源的可持续利用和公平分配。
(二)国家双重身份剥离的不可行
在持水资源民法所有权理论的学者看来,国家所有权和国家行政权,分别是国家私法人格和国家公法人格的体现,两者之间互不录属,也不存在任何派生关系。实际上,在水资源国家所有权的行使
上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页