关键词: 保险代位权/功能/性质/适用范围

内容提要: 保险代位权具有三项相互联系的本体性功能，分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质，我国保险法应采法定债权移转理论，而非程序代位理论。保险代位权的适用范围应依补偿性保险和给付性保险的区分而划定，《保险法》修法的最终目标应是超越财产保险的范畴，但目前保险代位权在补偿性的意外伤害险和健康险中的扩展适用应当缓行。


2009年《保险法》经历了一次较大幅度的修订，但是规范保险代位权的条文几乎只字未改。这可能反映了立法者的三个意向，一则该部分立法大体上是成功的，无需改动；二则保险代位权在我国实务中应用较少，不像理赔难等问题矛盾突出，社会关注多，亟待解决，因而暂时可以抓大放小；三则国内对此问题的学术积淀少，观点千篇一律，对国外的研究状况缺乏深入细致的了解，理论的不足使得立法者不敢妄动。然而，应该看到的是，保险代位权由于所涉三人关系的复杂性和制度应用的广泛性，在欧美国家的保险法研究和实务中都是极为重要的问题。面对我国保险代位权制度徒具空架的现状，本文不拟局限于对制度机体细枝末节的推敲，而欲在对两大法系的制度原理梳理和整合的基础上，探讨保险代位权的功能定位、性质及适用范围的问题，以期构筑我国保险代位权制度的理论根基。

一、保险代位权的功能定位

对于保险代位权而言，其功能是什么和能否实现，不仅关系到制度本身的存废，还决定了制度搭建的具体内容及形式，这是研究保险代位权无法绕过的论题。LOcalHoSt

（一）关于保险代位权功能的学说梳理

在大陆法系，代位权的产生可以追溯到罗马法时代。[1]但是英美法中的代位权（subrogation ）制度完全是本土产物，源于衡平法的创造。在castellain v. preston案中，“代位权”一词首次在英美法中被明确地用于保险法中。[2]保险代位权，是指在损失补偿性保险中，当保险事故发生时，如被保险人对于同一损害，除了可以向保险人请求保险金给付之外，同时也可以对第三人行使损害赔偿请求权或其他权利，为避免被保险人违反损失填补原则，而在保险人先为保险给付之后，于给付的范围内，使保险人取得该被保险人对于第三人的权利。[3]对于保险代位权的制度功能，两大法系的通说意见较为一致，基本都认为是损害填补原则在保险领域的表述，即一方面为了防止被保险人既从保险人又从损害赔偿责任人处获得给付，从而获得双重赔付；另一方面也是为了避免损害赔偿责任人在被保险人获得保险金给付的情况下逃脱责任。[4]有的还认为其可使保险人减少损失从而可以降低未来投保人缴纳的保险费。[5]

对于通说的功能定位，持异议的学者分别触及两个层次的问题，设置代位权的目的和能否达到设置的目的。

有学者认为保险代位权的制度本体应当保留，但其功能定位有误，需要改弦更张。对于保险代位权的第一项功能，我国学者孙积禄认为，保险代位权的产生并非基于保险事故发生而使被保险人享有双重请求权，而是以保险人先行赔偿为前提的。如果是为实现这一功能，完全可以通过让被保险人只能就双重请求权择一行使或将第三人责任作为除外不保风险来达到此目的。而且在保险人弃权情形下，被保险人双重获益也不违背保险法的规定。我国学者余立力则认为，只是强调被保险人得到双重赔偿的事实，却没有说明保险人是否及如何受到损失，这不符合不当得利的构成要件。对于第二项功能，孙积禄认为，保险人支付保险金而取得保险代位权后，可以向第三人请求赔偿，也可以放弃，

关于保险代位权的第二项功能，避免第三人脱责。这一项并非单一成立，保险代位权的存在使得在被保险人没有获得双重补偿的同时，也能避免第三人脱责。虽然保险人和第三人都与被保险人之间存在债务关系，但是这两个债务关系处于不同的层面，构成不真正连带债务。[22] 保险人是作为次要的责任人，承担替代责任，第三人则是首要的责任人，承担终局责任。因而保险代位权的一个重要功能就是让不法行为人承受最终的损失。[23]不过，保险人对代位权的放弃，并没有使第三人脱责。免责和脱责并不相同。损害赔偿之债的功能之一就是避免第三人脱责，债权人放弃债权，就是否定损害赔偿之债存在的这一功能？民事权利的可处分性并不与惩罚责任人的功能相违背。虽然在实践中，往往不进行求偿，原因是实施带来的耗费大于实施带来的所得。保险机构之间的求偿常常在所谓的损害分担协议（schadensteilungsabkommen ）中由综合计算规定替代。[24]但是，之所以签订协议的前提基础就是保险代位权的存在，否则第三人的保险人根本无须向受害人的保险人赔付，又何来分担协议呢？至于对不法行为的控制效果问题，民事赔偿请求权的正当性并不仰赖于此，其是建立在不法行为的可归责性之上。即使过错行为人从来不会因为保险代位权的行使可能而放弃从事过错行为，也不能否认保险代位权的合理性。

关于保险代位权的第三项功能，学者们在保险代位权的行使是否将会降低未来投保人缴纳的保险费这一问题上争论激烈。根据保险精算原理，非寿险的保险费率的厘定主要是依据统计资料计算保额损失率，进而确定纯费率，或根据保险标的的损失分布和赔付条件确定费率。具体有观察法、分类法和增减法三种方法。其中增减法即在同一费率类别中，可根据保险期间内的实际损失或预期的损失，增加或减少已确定的费率。换句话说，可以通过代位权行使所得的 [58]参见前注[7]，reuben hasson文。
[59]参见前注[56]theodore l. kessner文。
[60]参见陈俊元：《保险代位之性质与相关问题之探讨—以实体代位与程序代位之比较为中心》，台湾国立政治大学风险管理与保险研究所硕士论文，2004年，第142一143页。

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