关键词: 主观违法论/客观违法论/责任能力/犯罪构成

内容提要: 主、客观违法论是基于对法规范性质的不同理解而产生的相异违法观，客观违法论将评价规范与决定规范进行有机的分离，从而有别于对违法与责任进行一体化理解的主观违法论。我国的犯罪构成实质上为刑事违法的构成，即采用主观违法论。由于将无刑事责任能力的人所实施的危害行为排除在犯罪研究之外，因而我国的犯罪构成理论在一系列问题的解说上存在着诸多弊端。


违法的概念反映着人们对法律规范的本质、属性及其功能的认识，对法律规范性质的不同认知不仅影响着违法的评价对象、评价标准以及违法与责任的关系，同时也制约着犯罪论体系的建构。关于造成我国耦合式犯罪构成理论与大陆法系犯罪论体系建构差异的缘由，我国刑法学界存在着诸多争议。笔者认为，造成两种理论体系差异的根源在于：一方面两者对于犯罪构成要件的性质理解有所不同，另一方面两种体系所建构的基础不同，即违法观念不同。而对于后者，我国刑法学者则着墨较少，鲜有论及。
一、主观违法论与客观违法论
违法是指行为与法规范或法秩序相悖的情形。对于违法有主观违法论和客观违法论之争。客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为，无论其为自然现象、动物所致，还是人为因素所造成，皆属违法，法的目的是国家为了维护客观的社会秩序或利益，肯定“无责任之不法”的概念。主观违法论认为法的目的是国家通过法规范向行为人传达特定之命令或禁止意思，通过具有能正确理解法规范且有履行能力之人的行为，来保全特定之利益或社会伦理秩序，从而否定“无责任之不法”[1]。lOcAlHost
首先，客观违法论认为法规范从认识上可分为评价规范和决定规范，而法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益。为此，法规范首先为评价规范，凡与法秩序相悖的情形皆属违法。因此，违法不仅指可归责之危害行为，即使有责任能力之人不可归责的危害行为亦属违法。此外，诸如未成年人、精神病人、动物所实施的侵害行为亦具有违法性。其次，法规范为决定规范，决定规范以评价规范作为前提，只有在对某种行为(客观的外部形态)作出是否具有价值的评价之后，才能对行为人的主观心态进行评判。客观违法论将评价规范与决定规范加以割裂，把法规范看成一种没有具体指向的(adressenlose)客观的评价规范，从而将动物的行为、自然现象等也纳入违法的评价范围，故而受到主观违法论的批判。
主观违法论把法律规范理解为命令规范，法律规范的受命者必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为，未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。由于主观违法论将评价规范与决定规范作一体化理解，对违法和责任不加以区分而受到客观违法论的责难。
违法概念之争可溯源于德国著名的哲学家黑格尔于1821年出版的《法哲学原理》一书。黑格尔认为，所谓不法，就是特殊意志自为地与普遍意志不同，表现为任意而偶然的见解和希求，而与法本身背道而驰。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分为“无犯意的不法”、“诈欺”和“犯罪”三种[2]。由于受到黑格尔的客观精神法哲学以及“无犯意之不法”概念的深刻影响，19世纪中叶，客观违法论在德国法学界处于通说的地位。
在黑格尔将不法划分为“无犯意的不法”、“诈欺”与“犯罪”三种形态之后，对于违法的构成要素是仅限于行为的客观层面抑或包括行为人的主观层面以及民事违法与刑事违法是否有本质上的差异等问题，德国法学界进行了广泛的讨论。1867年，德国学者阿道夫·默克尔在其出版的《刑事论文集》(第1卷)中发表的题为“刑事不法与民事不法的关系”的论文中，首先提出命令理论与主观违法论的观点。同年，耶林教授在其《罗马私法中的责任要素》一书中，提出“客观违法论”与“主观违法论”这一相对概念，并且持客观违法论的见解。1867年至1890年，在默克尔教授与耶林教授的引导下，德国法学界关于违法争论的焦点主要集中在对民事违法与刑事违法应当予以统一理解还是分别加以考察上。在此辩论期间，主观违法论与客观违法论之争大体上可以归结为违法与责任统合说之下的争论，也就是说学者们并未明确意识到要将违法与责任分两个阶段加以考察。
1881年，李斯特在其出版的《刑法教科书》中，将犯罪概念区分为违法与责任两个层次，初显了违法与责任的区别。至此，刑法理论中的“归责”逐渐摆脱了中世纪以来传统日耳曼法的结果责任思想，转而强调“责任原则”。相对于此，民法学说中的违法概念则朝“肇因原则”方向发展。至1890年，特别是在1896年德意志民法典制定以后，德国学者不再重视民事违法与刑事违法的分合问题，而是在各自的法领域内，进行违法理论的探讨。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年发表《不法与正当防卫》一文，以刑法上的正当防卫作为基础来论证违法概念的内涵。其观点获得了诸多学者的支持，客观违法论一时成为德国刑法学界的主流观点。
鉴于当时的德国刑法学界对于违法与责任并未加以严格区分，持客观违法论的学者对于法规范性质的解释也不尽圆满，再加上自古以来的法理学普遍存在将法规范视为命令的思想，依此容易推导出主观违法论的观点。在1903年至1905年间，费尔内克、爱德华·科尔劳施、多纳等人再次提出主观违法论，并使之再度得势。1906年，贝林格教授出版了《犯罪论》一书。在该书中，贝林格教授将违法的评价对象定位于行为的客观层面，而责任则与行为的主观层面有关。贝林格教授的观点经过迈耶、戈尔德斯密特、麦兹格等诸多学者的整理与发展，进一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年间，客观违法论成为德国刑法学界的通说[3]。
“法律规范的本质是谋求共同生活秩序有所规律，在这一点上，主观的违法论与

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