保安处分,显然与罪刑法定所确立的“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的立法精神相违背。
此外,我国《刑法》第20条规定,为制止“不法侵害行为”,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫。传统理论认为,无责任能力之人不能成为违法与犯罪的主体,其实施的危害行为自然也不具有违法性。在理论的发展逻辑上,对其自然不能实施正当防卫,故我国通说的“限制适用论”不属于当然解释,而为例外解释。
2.我国的共同犯罪理论将共同犯罪的主体定位于具有刑事责任能力之人,将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立之外,容易产生刑罚处罚上的空白。当具有刑事责任能力之人明知正在实施犯罪构成要件行为的人为无刑事责任能力之人,且具有刑事责任能力之人在犯罪过程中不具有支配性地位时(间接正犯),我们一旦将无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外,具有刑事责任能力之人所实施的帮助行为则无法定性,则会产生处罚上的间隙[17]。
3.容易产生量刑上的不合理。当具有刑事责任能力之人与无刑事责任能力之人实施“共同犯罪”,且具有刑事责任能力之人在“共同犯罪”中处于从犯或胁从犯地位时,按我国的共同犯罪理论不构成共同犯罪,对行为人只能按单独犯罪进行量刑,对其不能适用“从犯”、“胁从犯”的法定量刑情节,显然与我国《刑法》第61条所规定的量刑根据相矛盾。
4.逻辑上的混乱。我国《刑法》第29条第1款规定,教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。该条文中的“犯罪”的主体显然是指不满18周岁的未成年人,而非教唆者。既然通说的观点认为教唆所有不满18周岁的未成年人实施犯罪的都应从重处罚(只不过因教唆的对象不同,行为人分别构成教唆犯与间接正犯),那么,也就是说10岁的无刑事责任能力之人亦可实施“犯罪”。为此,通说的观点一方面认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪,另一方在他人教唆的情况下,无刑事责任能力之人却又可以实施“犯罪”,显然在逻辑上相互矛盾[18]。
四、结语
各种犯罪论体系虽都存在一定的问题,但与英美法系和大陆法系的犯罪论体系相比,我国犯罪构成理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与犯罪之外,导致我们在运用诸多的刑法条文时存在着困惑。诚如我国有学者所言:“我国现有法学著作几乎都把自然人的年龄和智力状况作为是否构成违法的条件,这是失之偏颇的。它混淆了违法的构成条件与违法责任的承担条件。”[19]
针对我国犯罪构成理论所存在的问题,笔者主张以大陆法系犯罪论体系为模型重塑我国的犯罪构成理论,以犯罪本体要件作为犯罪成立判断的起点,将无刑事责任能力之人及其行为纳入犯罪成立的判断过程。通过犯罪成立的多层次判断和犯罪概念内涵的多元化(根据刑法典中不同的语境,我们可将“犯罪”理解为“具备客观违法性的行为”或“具备犯罪成立所有要件的行为”),上述问题则可迎刃而解。
注释:
[1]川端博.刑法总论二十五讲[m].北京:中国政法大学出版社,2003.149.
[2]黑格尔.法哲学原理[m].范扬,张企泰,译.北京:商务印书馆,1961.90.
[3]竹田直平.法规范及其违反[m].东京:有斐阁,1961.246-250.
[4]木村龟二.刑法学辞典[m].上海:上海翻译出版公司,1991.168.
[5]耶赛克,魏根特.德国刑法教科书(总论)[m].北京:中国法制出版社,2001.294.
[6]野村稔.刑法总论[m].北京:法律出版社,2001.154-155.
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[8]陈兴良.刑法哲学[m].北京:中国政法大学出版社,1992.549.
[9]姜伟.犯罪故意与犯罪过失[m].北京:群众出版社,1992.54.
[10]张恒山.法理要论[m].北京:北京大学出版社,2002.2.
[11]a h特拉伊宁.犯罪构成的一般学说[m].北京:中国人民大学出版社,1958.
[12]恩施特·贝林.构成要件理论[m].北京:中国人民公安大学出版社,2006.272.
[13]j w塞西尔·特纳.肯尼刑法原理[m].北京:华夏出版社,1989.62.
[14]张文,刘艳红,甘怡群.人格刑法学导论[m].北京:法律出版社,2005.196.
[15]马克昌.大陆法系刑法理论中违法性的若干问题[a].刑法评论(第1卷)[c].北京:法律出版社,2002.52.
[16]b b拉扎列夫.法与国家的一般理论[m].北京:法律出版社,1999.219.
[17]肖吕宝.论我国刑法中间接实行犯的性质[j].政治与法律,2008,(8).
[18]肖吕宝.关于“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚”的理解与适用[j].政法学刊,2007,(5).
[19]葛洪义.法理学[m].北京:中国政法大学出版社,2002.349.
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