关键词: 小产权房 流转 限制理由 应然法选择

内容提要: 小产权房是一种事实上的称呼，难以对其下一个精准的定义。尽管对小产权房流转的企业在农村建设用地上的房屋，由乡（镇）政府或村委会单独或联合房地产企业开发建设、由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书或者干脆没有房屋权属证书的房屋。这些房屋之所以被称为小产权房，要么是由于所立基的土地使用权处分权能受到限制，而不具有城市商品房那样的流通性，“使得它们与城市商品房可以完全自由流通的特点相比，具有保护力度小的弱势，故而被形象地称为小产权房”；1要么是因为其违反现行法，不能获得产权。
我国与小产权房流转有关的法律主要有《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等。《宪法》第10条规定了农村和城市郊区土地的归属，但对其流转事项未做规定。2《物权法》第151条规定，集体所有的土地作为建设用地，应当依照土地管理法等法律规定办理；第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》第43条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”；第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。另外，2008年1月国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”；“其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。lOCAlHOST
从上述规定可以看出，尽管主管机关对小产权房流转禁声一片，然而《宪法》、和《物权法》均没有明确规范小产权房流转，真正明确涉及小产权房流转问题的是《土地管理法》和国务院办公厅的通知。《土地管理法》第63条禁止集体所有的土地使用权转让，国办通知直接禁止城镇居民到农村购买房屋。但《土地管理法》本身只是管理性法律，规范交易有越界之嫌；而国办通知既非法律也不是行政法规，难以作为判定小产权房流转合同效力的根据。正因如此，学界对于小产权房流转合同效力众说纷纭。但是，在现行权力体制下，不管有关规定是否妥当，建造在农村集体经济组织土地上的房屋，不问其是否成立物权，其流转事实上受到严格限制，除非由于遗产继承、债务不履行强制拍卖、乡镇企业破产兼并3等有限原因之外，基本上只能在集体经济组织内部流转，这是不争的事实。在司法实践中，牵涉到小产权房流转纠纷的案件法院即使心存疑虑也一般会判合同无效，转而在其他方面寻求平衡。4

二、限制小产权房流转的原因及其合适性分析
为什么要严格限制小产权房流转,支撑限制小产权房流转的理论依据是什么，换言之,小产权房流转的原罪何在？
一般认为，我国之所以要限制小产权房流转，主要有以下原因：
1.耕地保护的需要。“国家提出禁止‘小产权房’主要出于耕地保护的目的”，5有人指出，允许城市居民到农村买房，“将使我国耕地资源税减，加剧我国人多地少的矛盾”，并“导致某些农民流离失所”；6“对小产权房、、、必须加以限制，必须维护国家粮食安全和社会的稳定，考虑长远的利益”。7《土地管理法》和国办通知都将农村土地使用权流转与耕地保护相提并论，立法意图十分明显。国办通知禁止小产权房流转的直接原因，就是“我国人多地少，、、、必须实行最严格的土地管理制度”，故此，农村的土地只能用于农业用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的权限和程序征收集体所有的土地。
2.保障农民生存权。我国城乡二元分化严重，农村地区传统上医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏。住宅是实现农民生存权的必要条件，农民在宅基地上所建房屋事实上承担着社会保障的功能，如果允许其流转，则农民一旦由于资金所迫出卖房产，很有可能陷入居无定所的地步，这将使农民生存权受到金钱的剥夺。8
3.小产权房是集体组织内部福利。“宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份，而无偿取得的一种物权”， 9我国“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”，10在集体组织土地上建房无需缴纳土地使用费，以特定的集体成员身份为基础，是集体组织内部成员的一种福利。城市居民不具备这种身份，如果允许其购买农民住宅，则其通过受让也享受了这种福利，这有违社会主义分配原则。
上述理由是否站得住脚？若是，则限制小产权房流转具有充分的正当性，不容怀疑；若否，则限制小产权房流转的政策理应改变。
很明显，耕地保护和农民生存权保障是上述理由之核心。我国人多地少，为维护粮食安全，国家确定了18亿亩耕地红线，小产权房流转之所以被严厉禁止，就在于被视为是对耕地的严重威胁。生存权保障问题除了有关社会保障之外，某种程度上也是耕地保护问题。而受让人不当获利更多只是一个技术性问题，要求受让人补缴土地使用费就可以很好的解决。故此，本文主要围绕耕地与农民生存权这两个根本性问题探讨限制小产权房流转的合理性。
从逻辑层面言之，小产权房流转问题可分如下情况：
1.违反土地利用总体规划，在耕地上建造的房屋。这些房屋对耕地造成直接威胁，11因此，不仅应禁止其流转，而且也不应承认其物权归属。但这本质上不是作为权利客体的物之流转问题，而是物权不成立、相应的处分权能不具备，因而也不能流转的问题。
2.本村农民在依法取得的宅基地上建造，或通过宅基地置换、整合在新的成片宅基地上建造的房屋。这些房屋建造在宅基地上，并不直接涉及耕地。决策者对这些房屋流转所担心的问题实质上是：由于农民在转让房屋之后居无定所，生存权可能受到威胁；农民在生存困难的情况下，势必重新申请或强占农地作为宅基地，从而危及耕地保护。
对上述问题，应作具体分析。农民在宅基地上的房屋主要有两种：一种是建造在宅基地上的单套住宅，一种是建造在宅基地上的多套住宅。相应的

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