关键词: 侵权法 违法性 基本立场

内容提要: 违法性的基本立场对厘清违法性在侵权责任构成的地位和作用有重要意义。违法性的判断对象应采纳二元的行为不法论，其判断要素应包括行为的主观方面，违法性的判断时点应在行为人行为之时，其逻辑结构应是从行为推导结果。上述四个方面是现代违法性应遵循的基本立场。

引言
作为侵权责任构成要素的违法性是一个高度不确定的规范性概念，它是指“通过违反命令或者禁止规定的行为，产生为法所不承认的法益侵害或者危险之结果。”1违法性问题是侵权中的不可回避的重要问题，它对侵权法的结构安排、侵权责任构成以及理论学派形成等均有重要意义。违法性是否为侵权责任构成的独立要素，我国司法和理论界均存在较大的争议。虽然我国侵权责任法否定了违法性的独立性要件存在，2但对违法性的基本问题，如违法性的判断对象、违法性的判断要素，违法性判断的时点和逻辑结构等，并没有系统阐述。由此，整理违法性的基本立场，对促进违法性全面系统的理解，进而坚定或反思我国侵权责任立法的态度，还是有积极意义的。
一、 违法性的判断对象
关于实质违法性的判断标准，有结果不法与行为不法说。二者在寻求救济的过程中侧重关注的对象有所不同，导致规范效果上存在差异。
结果不法说认为，导致权利侵害结果的侵权行为自然构成违法，以权利侵害作为违法性的判断标准，仅在侵害行为存在阻却事由时，才不适用该项标准。3此说采取因果行为理论，认为损害结果与违法存在密不可分的关系，结果可以视为行为的一部分。LoCaLHOsT
行为不法说有一元不法和二元不法说。由于一元不法仅将违法性界定为规范违反的形式违法，受到广泛的批评，主流的观点是二元不法论。二元不法论认为，一个行为不能仅因其有引发侵害他人绝对法益的消极结果，即推定为具有“违法性”，除了侵害绝对法益的消极结果外，还应顾及致损行为本身。4换言之，判断有无违法性，除了结果的衡量外，还须更深入积极地探究该行为有无违反社会生活上的一般注意义务。依据行为不法论，故意侵权行为可直接认定其违法性，而过失侵权则还应以行为义务违反作为违法性的判断条件。即如果行为并不违反一般注意义务，尽管该行为与侵害绝对法益的消极结果之间具有因果关系，但因该行为具有“社会正当性”，因此应肯定行为的合法性。换言之，单纯从结果上可能的违法行为，如果是为了促进社会发展和社会生活所必须，对社会秩序的损害有限，或者没有违反作为行为基准的规范的，无需作为违法行为对待。由上可知，行为不法论具有限定结果不法的功能，避免违法性认定泛滥而致社会活动自由受到过度妨碍。
结果不法论将评价的基准定位为与人的行为无关的结果，主要有两个方面的考虑：5一是坚持违法性和有责性的结构区分。侵权法上的规范从某种意义上说是禁止、命令等责任规范，但同时这些规范必然隐含了立法者的价值取向和法律要保护的利益，因此它们也将作为评价规范起作用，以确定何种生活利益需要得到法律的保护。依据传统大陆法系侵权法的三阶层构成要件，评价规范应先于责任规范，违反评价规范的，存在违法性；违反责任规范的，构成有责性。此种做法保持了违法性与有责性的区分，从而肯定了与责任无关的违法。二是坚持违法性的客观性和统一性。在结果不法论看来，即便无过失的个人行为，以及那些根本称不上行为的身体动静、自然现象和动物活动等，都可能对侵权法保护法益造成侵害，或者有侵害的可能性，而只要行为或者举止对一定的法益造成侵害或者侵害的危险就有可能构成违法。将客观、具体、明确的结果作为违法性的判断中心，对实体要件进行判断，可保持违法性判断对象的客观性和公正性，确保责任构成和损害赔偿责任的准确和统一。
在行为不法说看来，结果不法说上述两个6方面的观点是不能成立的。其一，“结果定位”的违法性标准在一日千里的社会面前出现了泛滥之势。7结果不法说认为，损害结果与违法存在密不可分的关系，结果可以视为行为的一部分。然而，结果不法说在面对日益增多的纯粹间接侵害时，由于结果已不在行为过程的直接范围内，除非法律明文规定行为人对间接侵害行为应负责，否则难以合理解释间接侵害行为的行为人具有违法性；而且即使判断违法性的重点落在绝对法益遭受损害的消极结果（第一次现实损害结果）上，但最后还是归咎为导致该结果的行为，认定其具有违法性，8这样就将导致违法性判断过度泛滥。如某次交通事故，驾驶人（该汽车的买受人）即使遵守所有交通规则，仍因为无法预见而撞上儿童，是否汽车制造商、销售商以及谨慎的驾驶人均因为有“行为”、有“权利侵害的后果”，而均具有“违法性”呢？答案显然是否定的。9如果采用统计学的方法可以计算出某个特定货物的生产及流通必定会造成他人死亡或者伤害及造成他人财产损害的结果，那么这样一种行为是否可以肯定地认为具有违法性？例如，在德国每年大约15000人死于交通事故。通过考察汽车市场份额，理论上是可以计算出与每辆汽车生产商所生产的汽车相关的死伤情况。由于我们正在探讨的是侵犯受保护权益的积极的作为（生产汽车），违法性的因素因而满足且对我们这个问题的答案也是肯定的：此种行为具有违法性。显然此种结论是荒谬的，并且为了避免进一步给生产商施加责任，人们被迫否认过错，甚至否认相当因果关系。通过否定因果关系来免除责任方法很明显是虚假的，因为结果（死或伤）既不是生产汽车这一活动的非典型的结果，也不是不可能的结果，所以此处必定具有相当因果关系。10由此可见，依据结果不法论，违法性的控制功能并没有充分发挥，没有达到人们对其的功能预期。所谓的客观、具体、明确和统一等，不过是建立在判断标准过度泛滥的基础上的，毫无准确性可言。
其二，在违法性阶段考察法益侵害之外的其他行为要素，不足以混淆违法性和有责性的界限。在结果不法论下，动物、自然界或者人无意思的动作可能造成的损害或者危险具有违法性，从理论上可以成立对物的正当防卫。如老虎咬伤人，可肯定其违法性，但因为不可归责于它而免责。但在行为不

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