以传闻的陈述者已经无法寻获这一要求,应当限定于该传闻属于证人先前陈述这一场合。
{27} white v. illinois, 502 u. s. 346(1992).
{28} roberts. supra note.
{29} bourjaily v. united states, 483 u. s. 171(1987).
{30} lilly v. virginia, 527 u. s. 116(1999).
{31} idaho v. wright, 497 u. s. 805, 806(1990).该案中,劳拉·莱特和基尔斯被指控共同强奸莱特的两个女儿,其中一名5岁,另一名2岁。该案之所以浮出水面是因为其中一个女孩告诉她父亲的女伴说她母亲抓住她,让基尔斯和她进行性交。一个叫约翰·占布拉的医生对两名女孩进行了检查,发现两名女孩均曾受过性侵犯。占布拉在作证时指出,当他检查那名2岁的女孩时,她的一些陈述表明她受过基尔斯的性侵犯。经过听证之后,法庭和控辩双方均一致同意,那名2岁的女孩无资格作证。在法庭审判中,证人占布拉在作证时向法庭转述了其在为2岁女孩检查时该女孩所作的陈述。尽管被告人对此予以反对,法庭仍然根据爱德华州证据法上关于"剩余的例外"条款的规定,容许了医生的这一证言。莱特和基尔斯均被定罪。被告人向爱德华州最高法院提出上诉。州最高法院维持了对基尔斯的定罪,但是推翻了对莱特的定罪。其理由是,由于该案中的传闻并不属于根深蒂固的例外,因此容许医生的证言侵犯了被告人与证人当面对质的权利。该案上诉至联邦最高法院。联邦最高法院维持了州最高法院的判决。联邦最高法院首先假定,由于辩护人并未对证人的资格问题提出异议,因此本案中传闻的陈述属于"无法寻获"。在此前提下,联邦最高法院开始考虑第二个要求:该传闻的可靠性是否有保证。对于这一问题,联邦最高法院首先否定了"剩余的例外"作为根深蒂固的例外的可能性。最终,联邦最高法院判定,本案中传闻的真实性不具备罗伯特案件所要求的特殊的保证条件,因此其证言的容许侵犯了被告人的对质权。
{32}〔德〕克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法(第24版)》,吴丽琪译,法律出版社2003年版;第623一624页。
{33}〔德〕克劳斯·罗科信,同前引32,第429-430页。
{34}林钰雄:《严格证明与刑事证据》,台北,学林文化事业有限公司2002年版,第48页。
{35}实质的直接性体现在《德国刑事诉讼法》第250条的规定中,该条规定:"对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候,要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或书面证言而代替。"参阅:《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社,第103页。
{36}林钰雄,同前引{34},第52页。
{37}林钰雄,同前引著,第53页。
{38}林钰雄,同前引著,第54页。
{39}克劳斯·罗科信,同前注32,第433-434页。
{40}参看fed. r. evid.,rule 102.
{41}达马斯卡亦持此观点。参看:米而彦·达马斯卡:《传闻法则及其类似规则》 mirjan damaska, of hearsay andits analogues, 76 minn. l. rev. 425(1992),p. 448]。
{42}此规定的英文原文为:"everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: ... (d) to examinor have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under thesame conditions as witnesses against him."中译文可参考朱小青:《欧洲人权法律保护机制研究》(法律出版社)之附录"《欧洲人权公约》(修改本)",2003年版,第317页。
{43} kremzow v. austria, judgment of 21 september 1993,series a no. 268一b;(1994) 17 ehrr 322.
{44} van mechlen and others v. netherlands (apps 21363/94, 21364/94,21427/93 and 22056/93),judgment of 23 a-pril 1997;(1998) 25 ehrr 647.
{45} doorson v. netherlands( app. 20524/92),judgment of 26 march 1996;(1996) 22 ehrr 330.
{46}熊秋红:"解读公正神判权-从刑事司法角度的考察",载《法学研究》,2001年第6期,第23页。
{47}有关中国现行刑事诉讼模式为"流水作业式"的论述,参看陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第231页以下。
{48}参阅陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版,第三章。
{49}相关论述,请参阅〔日〕田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第10页。
{50}马克思韦伯:《支配的类型:韦伯选集(iii) [修订版]》,康乐等编译,台北,远流出版事业股份有限公司2001年版,第3页。
{51}季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年,第53页。
{52}汤姆·泰勒:"程序正
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