论美国契约法理论“演化三部曲” |
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存在值得怀疑。{17} 总之,新古典契约法理论只是一种寻求对古典契约法理论进行内部变革的思路,并没有对古典契约法理论的做出任何革命性的颠覆,不是一种外部视角的根本变革。不管是美国的《统一商法典》、《第二次合同法重述》等法律文本中所彰显出来的新古典契约法理论元素,还是英国阿蒂亚教授的新古典信赖学说,都是对古典契约法理论的内部变革和改进,并没有提供超越古典契约法的全新理论,也没有从根本上解决古典契约法的缺陷。用麦克尼尔自己的话来说就是,新古典主义契约法在理论上和组织上仍然是基于个别性交易,不过是对关系做了许多让步,它常常能够适当地处理契约关系中更为个别性的问题。但是,当个别性和关系性原则发生冲突时,新古典主义法就缺乏任何压倒性的关系性基础,也就缺乏一种在关系性法中所经常需要的应变能力。新古典主义契约法解决关系性问题的样板是u. c. c之2 - 2.7条,即著名的“格式之争”条款。{18}但新古典主义式契约法却因为上述各种原因而不能成为解决现代社会关系型契约问题的首选。 于是,旨在解决古典契约法理论所面临的生死困境并从根本上改革古典契约法理论的契约法理论和学说便涌现出来。麦克尼尔的关系契约理论是这股契约法学术洪流中最系统、最完备也最有影响力的契约理论,从而逐渐被学界视为美国契约理论的第三阶段和 {14}费曼:《契约法发展背景下的关系契约理论研究》(see jay m. feinman, relational contract theory in context, 94nw. u. l. rev. 737. 738.) {15}特莱特尔:《二十世纪合同法的几个里程碑》( sir guenter treitel, some landmarks of twentieth century contractlaw, clarendon press, 2002,p3.) {16} 墨菲:《合同与理论与新法律形式主义的兴起》[ john e murray. jr.,contract theories and the rise of neo - for-malism , 71 fordham l. rev. 869 (2002).] {17}同注{16}引文。 {18}〔美〕麦克尼尔:《新社会契约论-关于现代契约关系的探讨》,雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社1994年版,第66页。 {19}〔美〕格兰特·吉尔莫:“契约的死亡”,曹士兵等译,《民商法论丛》1995年第3卷,第199页。 {20}[日]内田贵:“契约的再生”,胡宝海译,《民商法论丛》1995年第3卷,第294页。 {21}参见何勤华:《二十世纪百位法律家》,法律出版社2001年版,麦克尼尔部分。 {22}资琳:"契约的死亡与再生",《检察日报》2005年9月17日。 {23}同注{18}引书,第1页。 {24}同注{22}引文。 {25}同注[16}引文。 {26}同注{14}引文。 {27}麦克尼尔:《合同关系的经济分析:其不足及对一个丰富分类工具的需要》( ian macneil, economic analysis ofcontractual relations: its shortfalls and the need for a rich classificatory apparatus, nw. u. l. rev.,1981,1025-6.) {28}同注{22}引文。 {29}华福:《麦克尼尔对合同学术的贡献》(william c. whitford, ian macneil's contribution to contracts scholarship,wis. l. rev. 545.548(1985).) 上一页 [1] [2]
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