由于《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》的废止,意味着“宪法司法化”的提法不会再出现,很多学者也认为这意味着“宪法司法化”的结束。其实这个非学术化的提法经不起学者的考究,迟早会面临被否定的尴尬境地。但是否认“宪法司法化”这个提法,并不否认宪法的司法适用。这只是否认了法院此类判决——以侵犯姓名权的手段侵犯公民受教育权——的有效性,没有直接否定姓名权在以后案件中被作为裁判的依据,也没有直接否定以后的民事判决中宪法的可诉性。另外,1955年最高人民法院对新疆省高级人民法院提出刑事判决中能否直接援引宪法的请示做出的答复,只表明在刑事判决中不宜援用宪法,并没有否认在其他民事、行政案件中宪法的可适用性。
1986年《最高人民法院关于人民法院制作法律文书应如何应用法律规范性文件的批复》的司法解释指出,法院在制作法律文书时可以引用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。从该条的规定看,这是将宪法排除在司法适用的范围之外。但此处并没有明确指出宪法不能适用,这不是一个禁止性规范,只是在理论上回避了宪法的适用问题,因此理论上可以在制作判决书时援引宪法。在具体的部门法没有规定相关的事项、而宪法中却有明确规定的情况下,法院应不应该受理这样的案件?答案是肯定的。我们看一则相关案例:北京民族饭店的l6名员工以民族饭店侵犯他们作为公民最基本政治权利即选举权为由,起诉到北京市西城区人民法院,要求民族饭店承担法律责任并赔偿经济损失。西城区人民法院作出不予受理的裁定,16名工人随即上诉至北京市第一中级人民法院,北京市第一中级人民法院再次驳回起诉,理由是该诉讼没有法律依据。乜我们知道,宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,它规定着公民与国家的关系,规定着公民的基本权利和义务。由于宪法偏重于原则性、纲领性的规定,人们长期以来并不把宪法看作法,宪法被看作一种政治宣言。实际上,我国的法律包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方性规章等,当不对宪法和法律、行政法规等进行分阶时,我们说到法律都应该包括宪法。上述案例认为诉讼缺乏法律依据明显将宪法置于法律之外,这种观点显然不恰当。宪法应当是诉诸司法适用的法,应该是诉讼的法。
当然,很多学者反对宪法司法化,多是从各种角度论述中国不具备违宪审查的制度背景、时代背景等。因此,这里我们要说明:我国法院在审理案件时和在裁判文书中援引宪法条文判案,并不等同于法院享有违宪审查权。有学者认为:“宪法司法化的最低标准,是把宪法作为裁判的法源;而宪法可诉性的最高标准,是建立违宪审查制度。”该学者还认为,在我国,宪法的司法化尚处于一个比较低的水平,我们现阶段应采用宪法司法化的最低标准,将宪法作为裁判的法源。张千帆认为,宪法“司法化”可以有两种相关但强弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的宪法的“司法化”(judicialization),即宪法条文可以被当作法院判案的依据。它的“强形式”则更进一步,要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性,从而建立宪政审查体制。所以,大部分学者对于宪法作为判案的依据还是认可的,但是,对宪法作为法源这个问题还需要作进一步探讨。宪法作为法源,又具体为直接性援用和间接性援引。笔者认可宪法的间接性援引,对于宪法的直接援用,持保留态度。
从国内的司法实践得知,我国的宪法可以在法院的判决书中出现。一是作为原告或被告提交的法律依据来使用,用以主张自己的权利或否认对方的权利。二是出现在法院判决书中的说理部分,用来分析双方当事人提出的权利主张是否具有宪法依据。三是出现在判决部分,即根据《宪法》相关条款规定做出判决。童之伟区分了法院审理案件时引用宪法条文的两种情况:一是“遵守性援用”(或称“说理性援引”)。二是“适用性援引”。童之伟赞成前者,反对后者,并且他认为对于齐玉苓案的批复就属于后者。显然,童之伟的“适用性援引”指的是以上的第三种情况,而“遵守性援用”则应该对应于前两种情况。而王禹认为,宪法在判决书中所起的作用有的是作为双方当事人主张权利的依据,如山西闻喜县粮食贸易公司案。有的是作为法院判决书的说理部分,如赵忠祥案、张学英案、宋修林案、乌苏里船案等。有的是明确作为判决依据的,如齐玉苓案、钱缘案o[i]5我们所谓的“宪法司法化”仅仅指的是王禹归结中的第三种情况——判决中直接援引,是童之伟指出的“适用性援引”。反对“宪法司法化”就是反对宪法的直接援引,而对于宪法的间接性援引——也就是“说理性援引”,笔者认为具有可行性。
宪法是国家的根本大法,它是一种纲领性文件,提供的是一种原则性的指引,并不是为具体案件的判决提供依据。有各种具体的部门法为案件的判决提供具体判决依据,宪法只需要提供原则性的指引,不需要面面俱到。宪法的地位决定了宪法的权威,但是宪法作为国家的根本大法,既然是所有法的上位法,那么只要它属于法就可以在司法中适用。在部门法有具体、详细的规定,可以诉诸于部门法的时候,就应该诉诸于部门法;当部门法缺失时,法院应诉诸于宪法,而不应以没有法律依据为由拒绝审理。而且,此处宪法的法律适用主要是指作为原告或被告提交的法律依据,来主张自己的权利、否认对方的权利或者是出现在法院判决书中的说理部分,万不得已才将宪法条文直接引用在判决部分。
三、合宪性解释成为宪法义务
合宪性解释系指司法过程中,当法律规范依字义及脉络关系产生多种可能解释时,法官依职权应倾向于选择最符合宪法原则并使该规范得以维持的解释。合宪性解释适应了战后大陆法系国家借鉴英美宪法解释传统,通过实施宪法保护公民基本权利的时代要求。合宪性解释虽然在英美传统中发扬,却是源于大陆法系。合宪性解释最初只是在宪法影响下出现的一种法律解释方法,只是传统的体系解释方法。国内对于合宪性解释大体是遵循了大陆法系,将合宪性解释作为法律解释的原则和方法之一。例如,梁慧星教授在自己的《裁判的
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