论文摘要：目前比例原则在我国只是停留在学理的探讨之上，而在法律实践中适用的则是行政合理性原则。近些年学界对行政合理性原则的质疑和诟病浮出水面，相对的关于引入比例原则的探讨则非常热烈，本文试图对比例原则的定位进行简要的介绍，试回答两个问题：第一，比例原是一项宪法原则还是行政法原则；第二，比例原则在行政法领域内是一项基本原则还是特殊原则?
论文关键词：比例原则 宪法原则 基本原则
一、引言
比例原则起源于l9世纪末期的警察国家观念，该原则最早为德国所提倡，开始只适用于警察行政领域，随着判例和学理研究的积累和发展，比例原则后来被扩充到其他行政领域。德国的行政法学鼻祖奥托·麦耶在其《德国行政法学》一书中最早明确的提出了比例原则，‘行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法”。发展至今，比例原则的基本含义大致可作如下表述：指行政主体行使行政职权要兼顾行政目标的实现和行政相对人权益的保护，如果要对行政相对人权益造成不利影响，应使此不利影响限制在最小的范围和限度内，即行政目标的实现与对行政相对人权益的不利影响之间应有适度的比例。比例原则在行政法学领域具有独特的地位，我国台湾著名的行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于帝王条款之地位所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’当不为过”。0行政合理性原则是指行政行为的内容不仅要合法，还要客观、适度、合乎理性。LoCaLHOST行政合理性原则基于对行政自由裁量的控制，其核心内容是行政权的行使不仅要合乎形式的法律，而且要合乎“理性”和“公正”之公共“法理”。目前合理性原则在英美法系国家受到推崇，而比例原则则在大陆法系国家比较盛行。两者都可以作为法院对行政机关的行政行为进行司法审查的标准，都追求着一种实质的正义，两者均建立在一种“更重要、更科学的关于行使自由裁量权的目的、方法、理由及效力关系的基础之上”。
在德国，比例原则已成为行政法的基本原则之一，它贯穿于行政立法、行政司法和司法审查，已经获得了一种宪法的地位，但是在英美法系国家，合理性原则只是行政法的一个原则，没有获得宪法的法律地位，它主要被用于审查行政行为的效力，以约束行政主体的自由裁量权，只是司法审查的标准，不适用于行政立法和行政司法领域。
二、比例原则是一项宪法原则还是行政法原则
(一)德国的比例原则
认为比例原则是一项宪法基本原则的代表国家是德国，但德国基本法中并没有比例原则的明文规定。德国学界大体上一致把比例原则视同基本法律原则，而这种理念也得到了官方的认可，联邦宪法法院就认为比例原则是渊源于法治国家理念及基本人权的本质的最基本法律原则。宪法领域的比例原则的含义是，只有在公共利益所必要的范围内，才能够限制人民的基本权利。
首先，立法机关在进行立法时必须考虑该项立法是否能够达到“欲求之目的”。其次，其采取的手段和目的必须具有相应性，若同时有两个以上的手段均可达成目的的话，立法者必须采取那种对人民所造成的基本权侵害程度最小的手段，且所要追求的法益与因此而被侵害的法益间要有适当的平衡关系。以上是德国对比例原则作为一项宪法原则的大致解释。

(二)比例原则在各部门法上的体现
比例原则本身包含了妥当性要求和必要性要求。在立法上也就是说，如果需要对公民权利做出限制的时候，应当综合考虑各种因素，做出一种最合理和适当的立法。在司法中也可运用比例原则来审查某一项立法中对公民权利的限制的规定的目的和动机是否正当、具体的限制内容是否必要，从而最终确定这个法律是否违宪，从这个角度来理解，比例原则的确能够在立法领域以及违宪审查中发挥它的指导和约束作用。但是仅凭这一点，笔者认为它并不足以让我们就因此而认定比例原则构成了一项宪法原则。因为如果作为一项宪法原则的话，它必然要在各个部门法中有所体现。关于这一点，有些学者也举出了很多例子。比如说：在刑法上，认为“罪刑相适应原则”体现了比例原则所蕴含的平衡思想，罪刑相适应正是适当性的要求，具体来说，就是要求惩罚所带来的损失与违法行为所致的获利之间有适当比例关系，即惩罚与侵害之间要有一个合适的比例。但是要注意的一点是，比例原则是在十九世纪末走向成熟和定型的，而罪行相适应原则最早可以追溯到人类早期社会的同态复仇的传统，正式提出是在资产阶级革命之后的贝卡里亚、边沁、康德等人，罪行相适应原则本身有它的理论基础，所以我们很难说它是在它之后才出现的比例原则的体现。
再比如，所谓的比例原则在税法中的体现。有学者认为，在税法中，比例原则是税收实体法和税收程序法共通的一项核心原则，通过考察目的和手段之间的关系，尤其是要考察征税目标价值的实现不能过分损害纳税人的基本人身财产权利这一方面，来防止过度地破坏二者之间利益与价值的均衡。这样一个解释我认为也是同样站不住脚的。纳税人的财产权和征税权之间的这一种平衡本身正是宪法中私有财产不受侵犯的规定派生出来的一种理念，这一点则可以追溯到更早的《自由大宪章》。在1215年的《自由大宪章》里已经规定了国王不经御前扩大会议的允许不得随意征税。
另外，还有刑诉中米兰达警告中的程序性要求(笔者认为这一要求是根据“公民不得自证其罪”这一基本正义理念衍生出来的。同样不能解释为是比例原则的体现)，等等一些例子。在这些例子中他们从比例原则对公民权利和利益的最小伤害这个角度来理解，认为这些内容都是为了实现对公民权利的最小侵害，所以认定这些都是比例原则的体现。如有的学者所说“从比例原则的起源与发展轨迹来看，比例原则主要通过对国家权力的控制与平衡来达到对个人权利的关怀与保障，其发展走向也是在人权保障的轨道上蔓延。哪里人权易受到侵犯，哪里就会有比例原则的运用领域，比例原则永远与人权保障相伴随”但是笔者认为这是有欠妥当的，是很牵

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