强的。因为,所有的立法从目的上来说都是为了保护公民权利,这些部门法中的一些规定,要么是依托在宪法中有关公民基本权利的规定而自然派生出来的,要么是在本部门法里自有一套体系和理论基础,我们很难把它解释为比例原则的体现。如果把这些内容都归到比例原则的范畴的话,就会导致比例原则的外延被无限的放大,这并不是比例原则本身能够包容和承受的。
(三)比例原则是否为司法的原则
主张比例原则是宪法原则的另外一个论据是,司法审查机关正是运用比例原则来审查具体的立法在目的上有无必要,具体的限制人权的法律是否过度的侵害了公民的权利。关于这一点,笔者认为它和上面一点是相通的。法院在审查某一项法律是否违宪的时候并不都是在运用比例原则。难道我们仅仅因为比例原则和保障公民权利沾上了边,于是就认为所有和保障公民权利有关的立法司法行政,方方面面的事务都可以归结到比例原则吗?
比例原则在德国是作为一个宪法和行政法共同的原则存在的。笔者认为,这类似于英国行政法中的“越权无效原则”,英国的越权无效原则的内涵非常丰富,几乎包含了我国行政法领域中所有的违法情况,它的越权是一个很宽泛的概念,因为在英国,人们认为行政机关只有依法行使职权的权力,而没有违法行事的权力,所以一切违法的行政行为都被认为是越权。英国的“越权”包括违反管辖条件、违反明确的法定程序、不正当的委托、不合理等大致八种情形。笔者认为德国的比例原则也正是这样一个宽泛的概念,这是和他们本国的学术和法律观念的传统一脉相承下来的,其他国家没有必要也不应该盲目效仿。正像我国所理解的“越权”是一种狭义的越权一样,我们对比例原则的理解也应该局限于行政法之内,而不应该把它无限扩大。
当然,在比例原则的发展过程中,它的适用范围从最早的只适用于警察执法的领域,扩展到现在行政法的方方面面,整体上呈现出一个扩张的趋势。所以我们也不能完全排除比例原则在以后成功的把自己扩展为一个囊括了各个部门法中相关内容的大的原则的可能性,那个时候,在上文提到的刑法、税法等的有关原则之上出现了一个总括性的比例原则,使其精神上有了一个总归,“在比例原则的精神家园中,我们始终感觉到人的尊严和权利直处于核心地位,人在比例原则之下获得了全方位的尊重和呵护”。但是,就目前来说,这一点还并未为各方面所承认和接受。
三、比例原则在行政法上是一项基本原则还是一项特殊原则
认为比例原则是行政法上的特殊原则的依据主要在于,传统的比例原则(必要性原则)的核心内容是要求行政机关在作出侵害行政行为时,必须采取侵害度最小的手段,以保护相对人的利益,其针对的仅仅是侵害行政行为。而现代行政中的给付行政是授益性行政,其行为目的、手段和后果都是与干涉行政不同的,因此并不适用比例原则。笔者认为以上看法有失保守和偏颇。行政法的原则是随着行政法的发展而发展的,在现代行政的背景下,行政机关除了具有不仅传统的“管理”职能,更多是具有现代的服务职能,授益行政行为从它的反面观察,是属于对相对人以外的公益的一种不利益;而且授益行政行为也是一种带有权力色彩的行政行为,也会对行政相对方的权利、义务产生重大影响:另外授益方并非只有给付的义务,还有监督、制约的权力,受益方也并非只有接受给付的权利,还有服从监督、训导的义务,因此授益行政行为是应当以最佳效果给付的,即授益行政行为必须做到收益大于成本,否则,即为违反比例原则。
从比例原则的内涵及行政裁量的特点不难看出,裁量空问是比例原则的天然管辖领地。行政裁量权的行使过程中势必要在均能达成同一目的的多种手段中进行选择,如何选择执法的方式、方法、幅度和范围?在个案中,如所追求的公益与私益出现对立时,如何全面衡量所涉及的各种利益?如何限制个人的权利与自由?如何使行政行为自身也受到限制?这些问题显然都涉及到法益衡量如何衡量呢?比例原则为其提供了具体的评价标准。比例原则通过对手段与目的间的关系的衡量,要求行政手段与要达到的行政目的、行政价值间有一定的均衡关系,要求对相对人的最小侵害。在实际情况中,行政机关可以选择的方式只有种,不能随意而为,比例原则的价值就在于它为行政机关提供了应如何行使裁量权的标准。
因此,我们说,只要存在自由裁量权,就必然会存在正当性和必要性的衡量,也就是比例原则。现代社会存在大量的自由裁量行政行为,所以可以说,比例原则在行政法领域里是无所不在的,从这个角度笔者认为比例原则是行政法的基本原则,而不仅仅是个特殊原则
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