理性主义的二元论社会秩序观,美国学者福山以前述语言作了极为简明而精致的表达。
按照上述二元论社会秩序观,社会秩序中包含着以人与人之间及人与自然之间的复杂互动为动力而自下而上地生成的自发性秩序,也包含着以社会中必然存在的权力结构为动力而自上而下地发生的建构性秩序;并且更为关键的是,社会秩序是自发性秩序与建构性秩序之间互动和融合的结果。在社会秩序形成过程中,自发性秩序是其基础的、主要的方面,建构性秩序是其关键的、补充的方面。事实证明,如果颠倒了这种关系,任何寻求秩序及进步的努力都必然要走向反历史、反传统、反秩序的结局。必须强调,在所有自发性秩序的形式之中,道德是最重要、最基本的形式,而且只有道德,才有资格代表社会秩序的自下而上的形成向度。因此,为了建立一种分析模式,我们不妨将自发性秩序的概念转换为道德秩序的概念。以同样的方法,我们可以把建构性秩序的概念转换为权力秩序或政治秩序的概念。美国学者丹尼斯•朗说:“在一切社会交往中,至少在周期性的或‘定型的’社会互动中,社会控制是固有的。⋯⋯有必要把群体对社会化个人施加的松散控制,与特定的人或群体影响他人行为的直接、有意的努力区分开。权力就是有意和有效的影响。有意影响是影响的两个子类之一,另一个根据经验是较大的子类,由非有意影响的行为组成。”〔7 〕这意味着,道德属于社会控制中非有意的影响,且是其中较大的子类;权力属于有意的影响,且是其中较小的子类。“大”与“小”是从对社会秩序形成的作用而言的,就是说道德的作用永远是主要的和基础的,而权力(政治)的作用永远是次要的和补充的。正因如此,道德秩序是社会的内部秩序(诉诸良心) ,政治秩序是社会的外部秩序(诉诸权力) 。秩序形成规律决定了道德与政治的关系:前者构成后者的前提、基础和正当化根据,但后者又在一定程度上对前者进行引导、限制和改造;两者相互依存、相互作用、相互融合,成为社会秩序的终极源泉。
道德与政治具有共同的秩序指向性,但两者又始终处于深刻的对立之中,因为道德代表着社会秩序中的保守力量、大众意识,政治代表着社会秩序中的能动力量、精英意识。而且,无论是道德还是政治,都常常无法在全体社会成员之间形成共识与一致。正是法律把二者结合起来,并超越了二者,由此避免各种道德的与政治的以及道德与政治之间的纷争,通过求同存异寻求社会团结和社会进步。因此,法律必须在形式理性上保持明确、客观、稳定,在实质理性上保持公平、公正、正义。美国学者伯尔曼说:“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。”〔8 〕博登海默则说:“一种极具洞见能力的法哲学会认为,无论在何种政治或社会制度下,法律都不可能要么完全是政府性的,要么完全是社会性的。”“那种主张法律要么只与政府或命令联系,要么只等同于人们的社会习俗及其正义理想的绝对化理论,不能说是现实的真实写照。”〔9 〕法律作为道德和权力相结合的产物,不仅必然遗传道德和权力的基因,而且变异了它们的基因。法律由于结合了道德与政治,并超越了道德与政治,就建立了独立的价值判断标准,即法律标准,它不同于单纯的道德标准或政治标准,就像一对夫妻的孩子虽然是他们所生,但孩子一旦生出来就独立于他们一样。但这并不是说,法律脱离道德与政治,法律必须像孩子尊重父母一样尊重道德与政治。这里尤其应予注意的是,由于法律是维护秩序的一种更高级的手段,法律要想在秩序维护方面做得好,在遗传与变异道德和政治时就必须遵循秩序形成规律,因此法律对道德和政治的遗传与变异,应该是以道德为基础、以政治为调控的,而不是相反。为了说得形象一点,我们可以说,法律应该“姓”道德,而不应该“姓”权力。
这样,只要我们承认维护秩序是刑法的最原始最基础的作用,又承认刑法是对道德与政治的双向继承和超越,是一种较之道德和政治更为高级的秩序维护手段,那么就应该承认,秩序形成规律决定刑法哲学方法。因此,刑法哲学对刑法概念的反思,从根本上说就是去审视传统刑法概念对待道德与政治之结合的合理性。
三、一种理论分析
任何社会秩序的基础都是道德秩序,因此任何维护和促进社会秩序的刑法都应该是以道德为基础、以权力为调控的。这里通过分析犯罪与刑罚的概念来加以说明。
首先,关于犯罪。对犯罪的本质,西方学者先后提出了权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、社会伦理规范违反说,然后是兼采两说的综合说(一是兼采法益侵害说与义务违反说,一是兼采法益侵害说与社会伦理规范违反说)。〔10〕权利侵害说被普遍认为不可接受,义务违反说与社会伦理规范违反说本可以被理解为同一学说,但由于前者具有纳粹时代背景,其所谓义务很容易被理解为超出社会伦理规范的要求而包括由权力结构施加的人定义务,故被弃而不论。这样,关于犯罪本质的观点主要是规范违反说和法益侵害说之争。应当看到,法益侵害说的提出在其初始意义上具有限制规范违反说之犯罪圈划定范围的功能,但是不能因此就否认犯罪的伦理基础。规范违反说看到了犯罪概念中的道德基础,而忽略了其政治基因;法益侵害说正好相反,主要是看到了犯罪概念中的政治基因,而忽略了其道德基础。事实上,西方19世纪以来的犯罪立法,是立基于当时的社会道德要求,并以自由主义的政治权力能动调整的结果。因此,在犯罪本质问题上,只有兼采规范违反说与法益侵害说的理路才是正确的刑法哲学方法。
不过,如此理解的犯罪本质还只是作为19世纪以来刑法现象的犯罪之本质,这是特定时空条件下犯罪的特殊本质,而不是犯罪的一般本质,即超越时空条件的一般刑法上的犯罪之本质。因为,法益概念只是特定时代的产物,法益概念表征的是19世纪以来政治权力在法治国家刑法形成中的空前能动性。而19世纪以前,在刑法制定或形成过程中,作为刑法基因之一的政治权力,对作为刑法基础的社会道德,缺乏理性的怀疑、警惕与限制,便造成了伦理刑法的结果。在中国古代,伦理学

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