说极其发达,“具体而微的道德规范只要赋予国家的强制力就一变成为国法。汉儒董仲舒以经义决狱就是一个好例。到了后来,礼刑合一竟成制度”。〔11〕这种现象,直接说来与中国历史上不曾有过独立的法学家阶层有关,由此导致了政治权力不可能与具有能动作用的法律理论知识相结合,致使刑法中的政治权力因素缺乏足够能动性;但根本说来,这与中国自古以来商品经济、正义观念、民主实践均为缺失之间因果循环的社会结构有关。综上,就犯罪的一般本质而言,尽管综合说的理路是正确的,但法益侵害的概念并不具有普遍适用性。
一提到犯罪的道德性与政治性,就无法绕开自然犯与法定犯的分类。自然犯是政治权力以道德规范为基础进行刑事政策选择的结果,这一点不难理解,法定犯的政治性同样不难理解,较难理解的是法定犯的道德性问题。法定犯与自然犯的关键区别在于前者不像后者那样直接对应着某种具体的道德规则或道德义务,而只是直接对应着“服从法律的道德原则”或“服从法律的一般义务”。英国学者米尔恩说,法律可以创设特定的义务,却无法创设服从法律的一般义务,一项法律的存在必须以服从法律的一般义务的存在为先决条件。〔12〕正因为有“服从法律的一般义务”这一现代基本道德义务存在,西方刑法学才称法定犯源于“禁止恶”,而不是“自体恶”,这意味着法定犯也侵犯了某种道德,这种道德即是“服从法律的一般义务”,它是一项道德原则,而不是一项道德规则。古希腊哲人苏格拉底之死为我们确证了这种道德原则对于法定犯的正当化的意义。在公元前399年因获罪而被判死刑之后,苏格拉底拒绝了他的学生和朋友劝他逃走的建议,并提出了一些理由来说明自己不应当逃走。他说:如果我一直有离开雅典的可能,而70年来却始终住在这里,并享受雅典法律带给我的好处,那么我实际上就是和我的国家订有一种契约了,就是默认了我们国家的法律,承认了国家和这里的人们合我的意,尤其是娶妻生子,更说明我对城邦法律的满意。而现在当人们按照法律判处我死刑时,我怎么能当法律给我好处我就遵循它,判我死刑我就违反它呢! 况且我在法庭上已承认审判的结果,这又是定约的证据,定约后转瞬背约,岂有此理!所以我不能逃走。我如果逃离,对城邦的法律就是一个伤害,使法律的普遍效力受到质疑,而这也就伤害到了以法律为支柱的城邦了。而一个人本应当像尊重和服从父母一样尊重和服从他生于斯、长于斯的城邦。然而,苏格拉底坚定地认为自己被指控的行为是正当的。〔13〕苏格拉底对待自己行为与雅典法律的态度似乎是矛盾的,其实不然。我们有理由认为,苏格拉底所犯之罪具有法定犯的性质,他虽然认为自己的行为是正当的,但又认为自己应当履行一项基本的道德义务,即服从法律。从这个史实中,我们可以看到法定犯所赖以建基的道德基础是“服从法律的一般义务”,而这更是构成实行法治的道德基础。
不仅犯罪的肯定性根据是以道德为基础的,而且犯罪的否定性根据也是以道德为基础的。对于违法性阻却事由的一般原理,大陆法系刑法理论有三种主要的观点:优越的利益说、社会相当性说、目的说。优越的利益说以法益侵害说为理论基础,把为了保护价值大的法益而牺牲价值小的法益作为违法性阻却的一般原理。然而这一观点只考虑了犯罪的结果无价值,而没有考虑犯罪的行为无价值,是不充分的。于是就有了后两种观点来修正。社会相当性说,把在社会生活中由历史性形成的社会伦理秩序所允许的行为作为违法性阻却的一般原理。目的说则主张为了达到国家所承认的共同生活目的而采取适当手段时的行为,其违法性即被阻却。目的说把国家秩序放在前面,而社会相当性说则把国家秩序放在后面,着眼于社会的伦理性秩序。〔14〕可以认为,社会相当性说体现的是道德对犯罪圈的基础作用,而目的说体现的则是权力对犯罪圈的调整作用。正如在揭示近现代犯罪之本质时只有兼采法益侵害说与规范违反说才是正确的一样,在这里,也只有兼采社会相当性说与目的说才是正确的。就是说,在社会伦理秩序所规范的范围内,被道德允许的行为就具有社会相当性,从而阻却违法性;而超出社会伦理秩序规范范围的、在道德规则(而非道德原则)意义上的中性行为,就谈不上是否被道德所允许,其违法性的阻却只能取决于国家秩序的目的,而这完全是一个刑事政策问题。
其次,关于刑罚。对刑罚的本质,长期以来一直存在报应刑论与目的刑论的对立。在报应刑论者看来,刑罚以对犯罪的报应为本质,因此刑罚与被认为伦理上无色的社会防卫措施的保安处分相区别。目的刑论者则把预防犯罪看作是刑罚的本质,反对报应观念。在上述两种观点基础上形成的并合主义认为,刑罚的本质既是道义的报应,同时刑罚也具有一定的目的,是为了实现一定的目的而作为国家的制度被采用的,其目的在于维持基于保护法益的社会秩序。〔15〕按照业已确证的刑法哲学方法,并合主义的理路是正确的。法国学者斯特法尼说得好:“现代立法者既要追求道德的目的,又要追求实用的目的。⋯⋯道德目的是与刑罚的‘报应性质’相联系的。”〔16〕相应地,实用目的是与刑罚的“预防性质”相联系的。但是,必须明确,在刑罚本质的结构中,体现刑法的道德性的道义报应是其基础,体现刑法的政治性的犯罪预防仅仅处于对道义报应的调控地位。一方面,应该承认道德欲求在刑法本质中的基础性地位,唯有如此才能理解刑罚之为刑罚的本质。意大利学者杜•帕多瓦尼指出:“这个问题实质在于说明,为什么必须运用这种既不能恢复法律被违犯前的原状,也无法补偿违法所造成的财产损失,且实质上只能归结于给受罚人以痛苦的制裁措施。”〔17〕事实上,刑罚植根于人的动物性———这不是一个价值评判,而是一个事实描述。穆勒说:“不特是理性的,而且是动物性的,就是猛烈的报复欲;这个欲所以强烈,所以有道德上的根据,是因为它的对象是非常重要非常动心的利益。这个利益就是安全,它是人人都觉得是一切利益中最有关系的事情。”〔18〕但另一方面,刑罚绝不是单纯的道义报应。有一种观点认为,刑罚“以人类痛苦为代价来追求一种赤裸裸的对道德谴责的表达,并认为它是一种值得追求的价值,视施加痛苦为

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