1.新《婚姻法》虽已建立起了夫妻约定财产制度,但缺乏公示生效程序的规定,令该约定缺乏公信力,不易于实际操作
夫妻财产约定不仅关系到婚姻关系当事人双方,而且还关系到其它家庭成员的切身利益,除此之外还涉及到与其它民事主体的民事活动与交易安全,而且这一约定持续时间较长,往往贯穿于整个婚姻关系过程。而新《婚姻法》关于夫妻约定财产制度的立法,仅规定了夫妻财产约定的形式、范围和对内、对外效力,而未对约定的有效要件,生效程序以及变更、撤销等问题作出规定。因此,这不能不说是新《婚姻法》中夫妻财产制度立法的一个缺憾。因此,在出现一些问题时,法律就显得无力适从,以至于个别学者认为对该约定财产制度的规定“实际上形同虚设,要么让人无所适从,要么使双方约定难以确认其有效性而成为一纸空文④”。
笔者认为虽然新《婚姻法》明确了夫妻财产制度约定应采用书面形式,但该约定公示性不强,对外也毫无公信力,不利于交易安全。而且由于书面约定了是夫妻双方的合意,无公证或登记机关的介人,对其约定难免可以任意曲解,第三人也根本不可能知情,所以往往容易造成第三人利益受损。同时,从夫妻关系的特殊性来看,一纸书面协议保存在双方手中,在发生财产分割纠纷时,也很难避免一方当事人拿走或毁损。鉴于此,应将夫妻财产的书面约定到婚姻管理机关或公证机关进行登记或公证,作为其合法、有效要件。同时,为了增强约定的公信力,保障交易安全,登记或公证机关应允许公民对其进行查询,以一定的方式向公众开放。此外,由于夫妻财产协议是夫妻双方意思表示一致的结果,是意思自治的反映,只要情况发生了变化,当事人就应理所当然地有权对其进行变更或撤销,为配合夫妻财产约定公示制度的建立,同时还应规定如变更或撤销的约定是在婚姻管理登记机关达成协议登记的,应在原登记机关进行变更或撤销;如果原来是经公证机关进行公证的,应由公证机关对变更或撤销的内容进行公证。
2.新《婚姻法》明文规定了知识产权的收益归为夫妻共同财产,但却未对知识产权的期待权的归属加以规定
现代经济的发展,使交易的客体不断扩增,无形资产已成为人们经济生活中的重要内容。无形财产是指以权利方式存在的财产,包括知识产权和技能。知识产权的取得离不开另一方配偶的支持和帮助,因此,新《婚姻法》将“知识产权的收益”纳人夫妻共同财产。但这种立法只涉及无形财产中的一部分,即已经实现经济利益的那一部分。而问题在于,一些知识产权经济利益的实现需要一段时间的风险,如一项专利,一本书稿,一项工程设计图案还未被采用、开发或出版,将来有可能带来巨大经济利益,也有可能一文不值。对于这一状态的知识产权,是该按共同财产进行分配,还是作为一方的精神财富或个人财产进行处理呢?对此,学术界普遍认为夫妻一方在婚姻关系存续期间取得知识产权,即同时取得人身权和财产权。尽管享有此种财产权与取得实际经济利益具有不同步性,也不能因而否认该财产权是夫妻一方在婚姻期间取得且现实享有的。
所以,夫妻一方在婚姻期间基于脑力劳动所得无形财产权所生的经济利益,无论是现实的经济利益,还是期待经济利益,理应与其它劳动所得的有形财产一样,属于夫妻双方共同所有。由此,对于新《婚姻法》关于夫妻共同财产制度的规定,除了将知识产权的收益划归夫妻共有财产进行分瓦,还应补充将夫妻一方或双方由知识产权获得的知识产权期待利益也纳为夫妻共同财产的范围。
3新《婚姻法》关于夫妻共同财产制度的立法规定得不够周延,不完全符合法律逻辑
新《婚姻法》第19条在夫妻约定财产制度中规定“没有约定或约定不明确的,适用本法第17条、第18条的规定”。而第17条和第18条分别规定的是夫妻共同财产与个人财产,在此两者并不相容。更严重的是,第17条第五款规定归夫妻共同所有的除前四款所列举的财产外,还包括“其他应当共同所有的财产”;第18条第五款规定归夫妻一方个人所有的财产除前四款的列举外,还包括“其它应当归一方的财产。”两者都是口袋条款,都可以作扩充解释,可当二者发生冲突时,又该如何处理?立法者的本意可能是要避免不能穷尽共同财产与个人财产的范围而作出规定的,然而这却不符合法律逻辑的要求,留下了更大的法律空子,容易引起法律适用的混乱。面对这样的问题,国外的一些立法例子的确值得我们学习。比如,日本的民法典在这一问题上规定就比我们更加明了、也更加符合逻辑,其规定“夫妻间归属不明的财产,均推定为共有⑤”。此外,法国民法典与德国的民法典也采用了类似的立法方式
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