一确定是否可是适用该证据。
2.传闻证据规则排除了一些具有证明价值的证据。传闻证据虽然不是最佳证据,在转述的过程中容易出现误传和捏造的情形,但是并不是所有的人都会说谎,很多刑事案件中,传闻证据是很有说服力的证据,甚至有时会成为证明案件真实情况、促使法官做出正确裁判的不可或缺的证据。
3.传闻证据规则中的一些按类别区分的例外情形并没有实际意义,因为它们在采纳传闻证据和排除传闻证据方面容易产生错误,在司法实践中往往难以适用。‘
4.传闻证据规则的规定过于僵化,难以适应司法实践中灵活多变的状况。尽管各国对于传闻证据规则及其例外都作了详细的规定,但是过于细致和复杂的规则本身其实就为判断证据设置了障碍,加之现实情况的复杂多变,最终导致了这一规则在法律适用中的僵化和教条。
四、传闻证据规则对我国刑事诉讼立法的启示
目前,我国并没有确立传闻证据规则,而且在刑事司法实践中,证人的出庭率很低。从各地的统计人数来看,证人的出庭率普遍不足10%,书面证言在法庭上使用的频率颇高,于是很多学者主张在我国确立传闻证据规则。笔者认为,我国不宜引进这一规则,理由如下:
1.我国在证据分类的理论中并无传闻证据的分类,与传闻证据相类似的是传来证据。二者虽有相似之处,但也存在明显区别。传闻证据与传来证据在形式上具有某些共同之处,即第二手以上的证据既是传来证据,也可能是传闻证据,例如证人在法庭上转述他人的陈述既是传来证据,也是传闻证据。但是二者并不能混为一谈,它们也存在着明显的区别:
其一,强调的重点不同。传来证据强调从原始出处以外第二手以上的来源获取的证据,而传闻证据强调以法庭审判为中心,凡是证人在法庭审判以外提供的证言,或者证人陈述的内容不是本人亲自耳闻目睹的证据,都是传闻证据。
其二,范围不同。传来证据包括言词证据和实物证据。而传闻证据则仅限于言词证据。
z.我国的法律传统及诉讼模式等与传闻证据规则不符。纵观我国刑事诉讼的历史发展及沿革,一直“重实体,轻程序”,且我国实行强职权主义诉讼模式,是以侦查为中心的,侦查机关拥有强大的侦查权,他们获得的各种笔录在法庭上通常具有较强的可采性,使庭审程序几乎流于形式:而传闻证据规则是在英美法系“程序至上”的理念上形成并发展的,并在当事人主义诉讼模式下是以审判为中心的,强调证据必须在法庭上出示,经过交叉询问和被告人的质证,方能具备可采性。
虽然传闻证据规则有其自身缺陷,又与我国的法律传统及司法现状不符,但是任何东西都不可能是十全十美的,我们不能因为以上这些原因就把传闻证据规则一票否决,拒绝吸收国外的有益经验,这一规则对我国的司法实践还是具有相当重要的借鉴意义的。我们应当“取其精华,去其糟粕”,并结合我国实际,进行配套的制度改革。
i.完善证人出庭制度。我国证人出庭率普遍不高的情况,与我国证人作证制度不完善有着十分密切的关系。应从以下几个方面完善这一制度:首先,在立法上明确证人出庭作证的情形及例外规定,建立强制证人作证制度和证人拒绝作证制裁制度;其次,建立证人保护制度,即保障出庭作证的证人的人身安全和财产安全,防止打击报复,消除证人出庭作证的顾虑及隐患:最后,建立证人作证经济补偿制度,即凡是由于证人出庭作证而受到的经济损失,应由国家予以一定的经济补偿。
2.实行“起诉状一本主义”,切断侦查、起诉和审判之间的联系,防止法官在审判前对直接接触证据而产生预断和偏见。我国实行“案件移送主义”,检察机关向法院移送的材料不仅包括起诉书,而且包括证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片,这样导致法官接触到大量的传闻证据,很容易造成主观上的预断。因此,实行“起诉状一本主义”更有利于司法公正。即检察机关决定向人民法院提起公诉时,只能将具有法定事项和格式的起诉书提交有管辖权的法院,不得向法院移送侦查中形成的笔录和收集的证据。
除了这两种制度,有学者呼吁还应建立交叉询问制度、律师在场制度,完善救济制度以及建立审判为中心的诉讼模式等。
五、结语
传闻证据规则是英美法系国家的产物,有着深刻的制度基础和文化传统,比较适合以证人为中心的对抗制诉讼模式。而且其本身又存在着缺陷,使本来就复杂繁冗的传闻证据规则面临着极大困境,促使各英美法系国家不断进行改革与完善。我国实行强职权主义的诉讼模式,近似于大陆法系国家,因此,我国不宜确立传闻证据规则。除了借鉴传闻证据规则中韵有益经验,进行相关的配套制度改革,更宜确立直接言词原则,这样更符合我国的法律传统、制度基础以及现阶段的国情
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