论我国资产证券化的法律风险——从美国次贷危机谈起 |
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的构造就是为spv选择适合的组织形式,使spv远离发起人的破产并防止spv自身的破产。 风险隔离机制中的风险主要是指破产风险。资产证券化以保护资产支撑证券投资者为主,要求全部证券化资产只用来偿付投资者,或者首先用来偿付投资者。这就要求spv必须获得该证券化资产的所有权,使这些资产从发起人的资产负债表中移出,然后将spv设计成为一个远离破产的实体。美国法曾规定了对“实体合并”的认定。所谓实体合并,指两个以上破产程序在法律程序上的合并为前提,将两个以上破产者的资产、负债合并后供全体债权人平等受偿,以消灭破产者间的债权债务,排除以一次给付为目的的重复的债权请求(duplicate claim),在破产程序内部将两个以上破产者在实体上视为一体。[10] (p424)这是为了保证满足债权实现而设计的制度。不但spv自身必须远离破产,而且要防止spv因为与发起人有某种关联而被当作是发起人的分支机构,从而因为发起人破产导致spv也被宣告破产。为了隔离破产风险,资产证券化需要避免破产法对资产支撑证券的限制,可以通过两步来实现:其一,发起人将资产转移给特殊目的实体spv,使spv获得资产的所有权,需要注意的是,这种资产的转移必需满足一定的条件,使它不会被认为是一种担保融资。这个条件就是资产转让需要符合“真实销售”,换句话说,实现了真实销售的资产转让,才是资产证券化上的资产转让。而债权资产的转让必须符合真实出售的法律标准。[11] (p48)这样做的好处在于,证券化资产移出了发起人的资产负债表,一旦发起人破产,该资产不会被认为是发起人的资产而成为破产财产。其二,为spv选择一种适当的组织形式,一方而,使spv不会被认为是发起人的分支机构,防止因为发起人的破产而导致spv的破产,另一方面,使spv以资产证券化活动为唯一的经营活动,从而最大限度的减少其他债务,并使资产支撑证券的投资者对证券化资产享有第一顺位的清偿权。 完善风险隔离机制需要解决两个核心问题,这两个核心问题分别为:第一,证券化资产转移如何操作,方能真正在发起人与证券化资产间实现风险隔离;第二,如何按照法律要求及市场的实际情况组建spv,以实现spv风险隔离载体的作用,进一步保证证券化资产与发起人风险之间及与spv自身风险之间的风险隔离。换言之,资产证券化风险隔离机制所追求的目标时,通过资产的有效转移, (法律角度称为债权的有效转让)和spv的成功组建,使得证券化资产尽量远离风险(主要是证券发起人和spv的破产债务风险),以保证资产支持证券的支付。风险隔离作为资产证券化的第一环节,在资产证券化中起到基础作用,正是因为风险隔离机制的作用,保障了投资者购买资产担保证券后,其本息能够及时得到清偿。相反,如果资产证券化不能够实现风险隔离,那么投资者的权益将无法获得保障,可以说,风险隔离机制的失败会给资产证券化带来毁灭性的打击。 四、资产证券化立法自身缺陷所引起的法律风险 完善的法律制度是资产证券化 [4]次贷危机对 [5]沈炳熙.不能因次贷危机否定资产证券化[eb/ol]. http://finance. sina. com. cn/money/bank/bank_yhpl/20070926/03454015360. shtml, 2008-8-10. [6]洪艳蓉.资产证券化法律问题研究[m].北京:北京大学出版社 2004. [7]李公科.论资产证券化的法学定义[j].天府新论,2005,(11). [8]王健,吕崇华.债权利用法律观——资产证券化的法律意义[eb/ol]. http://article. chinalawinfo. com /article/user/article_display_spid. asp? articleid=38748 2008-8-12. [9]李公科.资产证券化的安全价值和投资风险防范[j].西华师范大学学报(哲学社会科学版),2005,(6). [10] franke,l securitization-structured financing,financial assets pools, and asset backed securities [m]. newyork: brown and company,1991. [11]谢永江.资产证券化中债权资产转让的法律标准[j].证券市场导报,2007,(2). [12] [美]扈起平(josephhu).资产证券化理论与实务[m].李健译.北京:中国人民大学出版社,2007. 上一页 [1] [2]
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