一、引言：企业；尽管各国之间的金融发达程度不一，但各自的法律制度对金融机构的市场退出问题大多制定了或多或少的特别规范。正如金融机构的市场准入即使在自由化程度最高的那些国家里都不再是依法律准则即可获准登记设立的那样，这类机构的市场退出过程同样是在国家“有形之手”的影响甚至控制之下完成的。
因此，当研究的视角转到金融机构这类特殊企业的市场退出机制时，其中所牵涉到的各项法律制度的“特殊性”就凸显出来了，而要审视这种“特殊性”，不妨就从比较行政权力与司法权力的对比关系开始，或者说通过分析“权力版图”中两者的空间分布状况来观察金融机构市场退出法律问题的特质所在，并据此梳理现象背后的理论逻辑和现实原因。
二、行政权扩张和司法权收缩的现实图景
金融机构的市场准入监管、持续经营监管以及市场退出监管构成了行政监管权力所覆盖的三个主要方面。在金融机构市场退出过程中，监管当局被赋予了维护金融市场整体稳定和控制系统性风险的职能，它不应该也不会愿意放任金融机构通过公司法下的自主清算程序或径直进入司法破产清算程序来完成市场的退出而不作任何的干预。而对于司法部门来说，在金融机构市场退出过程中不可避免会涉及的债权人、债务人以及其他私法主体权利确认和保护也在其固有的职责范围之内，而且只有司法裁判才是解决权利冲突的最终权威手段。因此，法院代表的司法权和监管当局代表的行政权各自扮演什么样的角色，分别承担什么样的功能将是考察一国金融机构市场退出法律体系特点的主要内容之一。LocaLHost
（一）行政权力对启动金融机构市场退出程序的影响
对于非金融类市场主体而言，无论是基于自愿、行政行为、还是司法裁判的原因而启动市场退出程序之后，原则上都应由企业自主组织清算活动，例外情况是当清算组没有按照法律的规定成立或者没有依法及时进行清算活动时，这时债权人可以向法院申请强制清算。而当清算过程中出现资不抵债的情况时，除非各方主体能达成一致协议，否则清算事务应当移交给司法机关，从而启动特别的市场退出程序—司法破产。而对于金融机构来说，情况则要复杂得多，私法上意思自治原则的适用被大大限制了，启动市场退出程序的决定权绝大多数情况下被法律赋予了金融监管机构。
我国《商业银行法》第69条和第70条分别规定了“商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当向国务院银行业监督管理机构提出申请，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划。经国务院银行业监督管理机构批准后解散。商业银行解散的，应当依法成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。国务院银行业监督管理机构监督清算过程”以及“商业银行因吊销经营许可证被撤销的，国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务”。也就是说，无论是商业银行基于自愿还是因为被撤销而导致的市场退出，一个必要的前提条件都是监管当局的许可。我国其他领域的金融立法也同样遵循了这一模式。[4]
2001年颁布的《金融机构撤销条例》明确了“商业银行依法被撤销的，由中国人民银行组织成立清算组，非银行金融机构依法被撤销的，由中国人民银行或者中国人民银行委托的有关地方人民政府组织成立清算组。清算自撤销决定生效之日起开始。清算组向中国人民银行负责并报告工作。”[5] 2008年颁布的《证券公司风险处置条例》则规定了“国务院证券监督管理机构撤销证券公司，应当做出撤销决定，并按照规定程序选择律师事务所、企业有何义务去替证监会履行义务呢？而如果是后者，那在接管过程中，被托管券商的股东、债权人以及职工的利益又如何保障呢？[53]实践中一个焦点问题就是，关于问题券商的证券类资产是否被“贱卖”给托管人的争议，为此，汉唐证券第一大股东润达实业控股有限公司还曾经在2007年5月起诉托管人中国信达资产管理公司侵吞汉唐的证券资产，该案被深圳市中级人民法院正式受理，这是第一起证券公司股东状告托管人的案件在法院系统立案。[54]
（三）行政权力介入导致的道德风险的滋生
理论上来讲，金融机构退出机制的公共政策目标可以分解为两个方面，其一是通过让经营失败的金融机构及时有效退出市场，最小化个别金融机构倒闭产生的风险传染和引起的动荡。其二则是通过激励兼容的金融机构退出机制防范金融机构的道德风险，最小化金融机构倒闭的成本。有效的金融机构退出机制既要防止风险传染，又要避免金融机构承担积极风险的道德风险问题、管理者和所有者之间的委托—代理问题和金融机构之间的逆向选择问题。[55]
然而，我国以往的实践表明，监管当局并没有很好地处理这两个目标之间的平衡，对遏制短期内系统性风险爆发的关注程度远远要超过对金融机构道德风险的预防，而通过准入干预降低市场竞争程度来维护金融业安全性的做法更多实现的是短期效应目标。行政权力深度介入金融机构退出机制，积极的来看是充分调动了社会资源，但也绝不可忽视它的消极面：背离优胜劣汰的市场法则，并且变相鼓励了金融机构的高风险行为，为更严重的系统性风险爆发埋下了伏笔。海南发展银行的退市就是最好的例子。1997年，在海南省政府的要求下海南发展银行接收了33家出现危机的城市信用社，这样做的后果就是导致海发行积累了其已经无法承担的风险，最终在1998年人民银行宣布关闭海南发展银行。
道德风险（moral hazard)是合同不完全性的一种特殊形式，可被定义为“从事经济活动人在最大限度地增进自身效用时做出不利于他人的行动”，引致道德风险的原因有信息不对称以及订立和执行合同时需要的费用。[56]就金融机构市场退出问题来说，道德风险既来自金融机构，也来自金融机构的债权人。
行政部门采取救助行为的不良后果是增大金融机构对于政府救助的依赖性，在金

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