关键词: 侵权法；侵权责任方式；防御请求权

内容提要: 《中华人民共和国侵权责任法草案》规定了八种侵权责任方式，其中排除妨碍和消除危险这两种责任方式可以合称为防御请求权。防御请求权源起于罗马法的役权保护思想，并逐渐扩展形成物上请求权制度。在自由权以及潘德克顿法学派的影响下，转变为所有权之诉并扩展到动产领域，逐渐由最初的物权防御请求权企业（如发电厂）而导致时，并不因此而生容忍义务。再者，亦不因对营业经营之许可，而绝对排除侵害之违法性。[53]
笔者赞同第一种观点，认为违法性是妨害排除请求权的必备要件。首先，容忍义务在本质上也是一种利益衡量，可以为违法性所涵盖。陈聪富教授在论述违法性的独立意义时就认为，“就被害人何种权益受法律保护，应斟酌社会一般人的感情予以判断，如生活安静、日照、通风须行为人之行为超出某种程度，法律始加以保护”。[54]其次，在防御请求权情况下，即使根据侵权法请求权基础，也无须过错要件，故在此时，违法性要素以及行为违法与结果违法的区分具有比在损害赔偿情况下更为重大的意义，具体决定一个交往上正确的行为如何以及何时会使妨害产生或有产生之虞。[55]法庭恰恰是运用违法性来解释以下问题的，即某个特定行为是否合法、并且能够继续，或者是否是允许的，这在营业性权利保护和名誉保护上特别重要。妨害防止之诉指向的是法官对有可指责行为的禁止，而且，其还具有法庭对未来违法行为惩罚威慑的效果（《德国民事诉讼法》第890条）。[56]
根据通说，中国侵权责任构成有四个，即行为的违法性、违法行为之过错、损害事实的存在、违法行为与损害事实之间具有因果关系。locaLhOSt[57]但在《民法通则》第 106条第2款中并无违法性这一要件，《侵权法草案》第7条第1款中也没有违法性这一要件，故有学者认为，违法性并非侵权责任构成之要素，但过错之概念不仅包括了行为人主观状态的应受非难性，而且也包括了客观行为的违法性，即过错吸收了违法性。[58]准以此言，四要件与三要件说并无本质区别，但三要件说忽视了违法性在侵权责任规范构成上的特殊意义。如果在未来的侵权法中规定侵权法上的防御请求权，则有必要在立法上明确违法性这一构成要件，这对于一般人格权、经营权、相邻关系、交往安全义务等案件具有重大意义，我国既有的法律在名誉权上已经明确了这一要件，如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》之七、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条都单独规定了违法性要件。
（二）结果不法说与行为不法说
在违法性判断上，又有结果不法说与行为不法说之分。结果不法说认为，任何侵害法益之行为，同时即具有违法性，除非存在违法阻却事由；而行为不法说认为，除了侵害法益之外，尚需要增加一个要件，即唯有加害行为违反一个义务时，方构成不法性，而所谓违反义务，即侵害人故意或过失行为。[59]奥地利学者 koziol也认为行为不法说是指违反注意义务即为违法。[60]陈聪富进一步区分细化，认为违法性应是对法规范价值的违反，而客观注意义务之违反是过错的问题，在人格权等制度上，违法性有其重大意义。[61]
根据结果不法说，符合客观事实构成，即可引证违法，只要考察抗辩事由即可；根据行为不法说，客观事实构成不确定，无法引证，只能具体衡量，如营业权、一般人格权等。根据结果不法说，很多时候也需要通过义务违反来论证违法性的存在，如没有在门口装灯，是否对摔倒的行人负责，必须考察一般人是否装灯了。所以，应将结果不法说限定在直接侵害绝对法益的情况下。在不作为或者间接损害的情况下（如产品责任），无法引证。在无法引证的情况下，必须存在所谓的交往义务，由此义务引导出违法性。[62]也就是说，对于直接的加害行为采结果违法说；相反，在间接加害行为或不作为加害行为情况下采行为违法说。[63]此为德国司法实践采取之学说，[64]被称为折中说。
在防御请求权上，有学者认为应采行为不法说，因为只有行为才能够被禁止，即对违法性的判断只能建立在被告行为的基础上，而不能建立在行为结果基础上。[65]但此学说在逻辑上会存在障碍，因为防御请求权并不以妨害人之过错为要件，也就是说，妨害人的行为一般是交往上正确的行为，或者不违反客观注意义务的行为，这应当是法律允许的行为，进一步而言，法律允许的行为，是不能再禁止的。但从结果不法说角度看，不能因为行为在交往上正确，就允许其侵害或妨害生命、身体等绝对利益。所以，在一定程度上，结果不法说可以解决这里的逻辑矛盾。另外，如上所述，亦有学者主张通过容忍义务规则取代违法性规则，以解决这里的矛盾。
根据结果不法学说，违法性可以具体决定一个交往上正确的行为如何以及何时会使妨害产生或有产生之虞。
（三）防御请求权与损害赔偿请求权
在规定侵权法上防御请求权之后，就产生了区分防御请求权与损害赔偿请求权的特别需要，不能再简单地从二者所属的法域或归责原则上进行区分，因为，防御请求权已经横跨物权法与债法两个领域，而且，过错要素是两者区分的结果，而非前提，因为只有在区分两者的情况下，才能决定是否以过错为要件，否则，在适用上，防御性请求权特别容易侵入损害赔偿法领域。[66]
根据德国通说观点，妨害排除请求权只适用于那些对被妨害人构成持续、且不断更新的妨害源的妨害的情况下。[67]但在法律效果上，排除妨害往往会包含恢复原状之内容，如在污染土地的情况下，妨害排除请求权之内容即包括恢复土地原有状态的情况。[68]
承认侵权法上的防御请求权，在理论上还会存在一个问题，除了绝对权上可以适用防御请求权以外，在人格权、营业权、纯粹经济损失、交往安全义务等方面，多大程度上可以适用防御请求权，是一个仍需探讨的问题。[69]

四、结论

在侵权责任方式上，《侵权法草案》“过分地区分细化”，规定了

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