内容提要:法律与经济有着密切的联系，法律制定要遵循经济规律。经济分析法学为法学研究提供了一种特殊的研究方法。高层建筑物与构筑物是现代城市的一大特点，高空抛物侵权行为也随之而来。有侵权就有救济。然而，在救济中采取何种归责原则，实务界与理论界存在较大争议。以经济分析法学原理来分析学者提出的过错责任原则、公平责任原则以及无过错责任原则等不同归责原则，高空抛物侵权行为适用推定过错责任原则是最符合效率的。

关键词: 高空抛物侵权行为/经济分析法学/推定过错责任原则

高层建筑物与构筑物是现代城市的一大特点，高空抛物侵权行为亦时有发生。目前法律对该侵权行为的救济模式无明确规定。对该行为在救济中采用何种归责原则，实务界与理论界存在较大争议。对于这一问题的研究，经济分析法学无疑为我们提供了一种可行的方法。
一、高空抛物侵权行为之界定
一般认为，高空抛物侵权行为是指物品在人力的作用下从高空落下，造成他人损害的行为。高空抛物侵权行为是一种新型侵权行为，其行为人难以确定，潜在受害人不确定，损害后果具有严重性。
对于高空抛物侵权行为发生之场合，学界中存在争议。一种观点认为“高空”仅指建筑物，如王利明教授主持起草的《中国民法典草案》第1974条规定，“从建筑物中抛掷物品致人损害”。一般来说，建筑物即在土地上建设的供人们居住、生产或者进行其他活动的场所，高楼为其典型代表。另一种观点认为，除建筑物以外，“高空”还应当包括构筑物。lOcAlHost即在土地上建设的不供人们直接在内进行生产和生活活动的场所，如桥梁。“尽管高空抛物行为多发生于高层建筑物的场合，但是，将高空抛物侵权行为限定在建筑物中，是否妥当，值得讨论，因为高空抛物不见得只从建筑物中往下抛。”[1]笔者认为，建筑物是高空抛物侵权行为的多发场合，但不排除在构筑物中抛物致人损害行为之发生，因此“高空”应当包括建筑物与构筑物。
高空抛物侵权行为可以分为能够确定行为人与不能够确定行为人两种情形。对于第一种情形，行为人是可以确定的，可以直接适用过错责任原则，学界对此亦没有争议。本文所探讨的是行为人难以确定的情形。真正行为人难以确定之特征使高空抛物侵权行为归责原则之选择有了研究的必要。
二、高空抛物侵权行为归责原则之争议
高空抛物侵权行为应采用何种归责原则，归纳实务界与理论界的观点，主要有过错责任说、公平责任说、无过错责任说和推定过错责任说四种。
（一）过错责任说
过错责任原则，又称过失责任原则，是指以行为人主观上有过错为承担民事责任的充分必要条件，即行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。过错责任原则必须以行为人有过错为要件，在举证责任方面，其采用“谁主张，谁举证”的原则。过错责任说认为，应当由高空抛物受害人举证证明真正的加害人，而且还要证明其主观上有过错。“如果不能举出证据证明致害人在实施侵权行为时主观上有过错，致害人就可以不承担民事责任。”[2]若要没有作出侵权行为的人也承担责任，明显有违公平原则。[3]
实践中亦有一起案例采用该原则。2001年6月20日，家住济南市的孟大娘被从楼上抛下的一块菜板砸倒在地，其子女发现后立即送医院抢救，但仍不治身亡，致害菜板也不翼而飞。由于找不到扔菜板的人，孟大娘的子女将该楼二层以上的15户居民作为被告诉至法院，要求承担损害赔偿责任。济南市市中区法院裁定认为，原告在起诉中无法确认谁是致其母亲死亡的加害人，缺乏明确具体的被告，而且菜板坠落前的位置也不能明确，无法确定所有人或者管理人。对此问题，尚无明确的法律规定和司法解释，据此，法院驳回了原告起诉。此后，济南市中级人民法院又驳回了原告的上诉，维持了原判。[4]
（二）公平责任说
公平责任原则，是指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则。公平原则中的公平不是指平均，而是根据案件的具体情况、受害人的损害程度、当事人的经济状况等因素，由当事人合情合理地分担民事责任。公平责任说认为，抛掷物致人损害，适用一般的过错责任原则会导致不公，但法律又无明文规定其属于严格责任时，就适用《民法通则》第132条的规定。也就是说当损害发生了，不能确定真正加害人的，就认为双方都没有过错，由法院根据实际情况来要求双方当事人的分担损害后果。[5]
（三）无过错责任说
无过错责任原则，是指损害发生后，不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准，即不问行为人主观上有无过错，只要行为人的行为与造成的损害后果之间有因果关系，他就应承担民事责任，除非行为人有法定的抗辩事由。无过错责任说认为，当高空抛物侵权损害发生时，不考虑可能范围内的造成事故的用户主观上是否有过错，都要承担民事责任，除非行为人具有法定的抗辩事由。[6]这些抗辩事由，“从大多数国家的立法规定来看，一般只承认不可抗力和受害人重大过错作为其法定抗辩事由，而不承认受害人的一般过失和意外事件作为其抗辩事由。”[7]
（四）推定过错责任说
推定过错责任原则，是指行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就要推定其有过错并承担侵权责任。该原则采取了举证责任倒置的原则，行为人只有举出反证能证明其与事故没有任何事实上的因果联系时，才能免于承担责任。持该说者认为，从建筑物中抛掷的物品致人损害，不能确定具体的侵权人时，由推定有因果关系范围内的建筑物使用人承担责任，但使用人能有足够证据证明自己对事故的发生没有过错的除外。[8]
采用该归责原则的有发生于重庆市的一起案例。2

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