关键词: 比较刑法；刑法严厉性；罪刑关系

内容提要: 本文根据50国刑法典13121个独立罪刑关系的经验研究，发现各国刑法的严厉性程度以及价值取向与人口因素、民族异质性程度、人均资源占有量、城市化进程以及国民素质等多种非法律因素有关。各国在这些方面的差异使得立法者不得不以各自的方式与本土犯罪问题相处，并沉淀出各自行之有效的经验。当这些经验与人们共有的善恶良知以规范的形式融合到一起时，便形成了刑法中各种犯罪的轻重刻度。承认经验对刑事立法的影响，具有重要的理论意义和实践价值。


一般认为，犯罪的轻重当然取决于犯罪本身，被判了重刑，自然因为犯了重罪。然而，何以见得重刑一定是因为重罪，而不是因为重刑所以才重罪呢？鲁迅先生说过：“我先前总以为人是有罪，所以枪毙或坐监的。现在才知道，其中的许多，是先因为被人认为‘可恶’，这才终于犯了罪”。[1]其实，作为一种自然行为，没有哪种犯罪一开始就自己带着刑罚而来。犯罪的轻重首先是由于法律的规定。没有这个被定义的过程，任何裸的犯罪行为本身都无所谓轻重。[2]但问题是，法律又是如何决定犯罪轻重的呢？或者说，法律根据什么对某种犯罪做出一定严厉程度的反应呢？如此提出问题已经意味着，除了犯罪本身以外，罪刑关系的制作过程和严厉程度很可能另有原因。其中，既可能有规范内的解释，也可能有规范外的原因；既可能与立法者的主观选择有关，还可能与立法者所处的客观社会背景条件有关；一个罪刑关系的确定，既可能是某个偶然因素的结果，也可能是某些客观规律发生作用的结果。LOcALHosT正因为这些只是可能，所以才需要着手探索。结果，刑法也许会把自己一个鲜见的侧面展现出来。

一、样本与方法

进入正式的观察与分析之前，需要对本研究的样本和方法进行以下说明：

首先，本研究的样本是50个国家的刑法典。[3]这些国家的地理分布是，欧洲21国，亚洲11国，美洲5国，大洋洲11国，非洲2国。其中，除美国文本为《量刑指南》以外，其余49个国家的刑法文本均为现行刑法典。样本范围的确定，取决于至今是否已有公开出版的刑法典中译本。只要有正式译本的，全部收入数据库。其实，从各国政府网站也能收到其刑法典的英文版，但考虑到中英文混用可能导致法律用语的口径不一，从而降低法条之间的可比性，所以一律采用正式出版的中文译本作为研究对象。

其次，本研究的分析单位是由罪名、罪状、法定刑构成的独立罪刑关系。从上述50部刑法分则中，我们共提取出13121个这个意义上的罪刑关系，并将其进一步归纳为134个小类。例如，杀人犯罪的具体罪名有306个，非暴力性滥用的具体罪名有267个，见危不救犯罪的具体罪名有40个，债权债务犯罪的罪名有65个，等等。平均每部刑法有大约262个独立罪名，最多的为保加利亚刑法，有476个罪名，最少的是马绍尔刑法，只有63个罪名。应该说明，在许多国家，大量法定犯的罪名，如环境犯罪、违反银行法的犯罪等等，往往作为附属刑法规范规定在行政法及单行刑法中，而刑法典中出现的罪名主要是一些传统的自然犯罪，如杀人、抢劫、强奸、盗窃等等。而我国已经不存在附属刑法，全部罪名都规定在刑法典中。从这一点看，我国刑法与其它有些国家的刑法之间的可比性是有限的。但是，这并不意味着外国刑法中不存在任何法定犯，而且，即使存在附属刑法，刑法典毕竟是一国刑法规范最具代表性的标志性样本。只要在明确中外刑法的这一区别的同时，用统一的分析框架对各国刑法典进行结构性透视，其结果还是有一定意义的。

第三，每个罪名法条所包含的信息可以分为规范性信息和非规范性信息两类。前者包括特定罪名的犯罪类型学属性，如是否暴力犯罪以及法定刑；是否死罪，是否规定了终生监禁，有期徒刑的上下限等等。后者主要包含该条罪名所属国家的社会背景信息，主要包括：国家所处大洲、国土面积、人口总数、人口密度、所属气候带、性别比例、城乡人口比例、民族数量、最主要民族所占人口比例、人种、最主要宗教信徒所占人口比例、国家制度、政党制度、国家结构、是否经历封建君主集权时代、最高法院系统结构、国内生产总值gdp、人均国内生产总值、所属法系，等等。根据这些信息，我们便可以将一定的罪刑关系放到它所处的社会背景结构中进行考察，使刑法规范与社会环境之间的某些关系得以显现。甚至在一定程度上发现有些罪刑关系之间的解释。各国社会背景信息主要有两个数据来源：一是中国社会科学院《列国志》编委会在社会科学文献出版社2003年开始陆续出版的各国卷本，二是世界知识出版社编的《世界知识年鉴》历年卷本。需要说明的是，正如各国刑法典不可能是同一天颁布施行的一样，各国背景信息也无法精确凝固到某个时点。由刑法典的稳定性所决定，只要各国刑法及其背景信息来自于同时代，就可以大体上在精确度允许范围内进行比较观察。

最后，从方法论角度看，观察犯罪与刑罚之间的关系，应该有纵向和横向两个视角。纵向视角是历史的动态观察，帮助人们洞察刑法的总体演变趋势。横向视角是相对静态的时段内世界各国数据的比较分析，帮助人们发现各国刑法的异同。注意两个视角的区分，学术讨论才是有益的。例如，有学者敏锐地发现，几乎所有人口过亿的国家都没有废除死刑。[4]这显然是一种横向的比较分析，如果我们据此得出结论说，死刑的废除和减少并非人类文明进程的大趋势，就混淆了纵横两个视角。同理，尽管人类社会肉刑几乎绝迹、死刑逐渐减少已是不争事实，我们还是不能直接推论说，某国刑法仍有死刑或肉刑就是逆历史潮流而动。就纵向视角而言，已有许多极富说服力的研究，[5]而世界各国间较大规模横向的罪刑关系比较观察并不多见。为此，本文的切入点基本上确定为各国刑法的横向比较和法社会学考察，目的倒不限于完善立法、学习借鉴之类，[6]而是把刑法典作为一种法律文化的样本，试图发现各国社会环境对刑法的影响。[7]作为正义的化身，如果刑法还与外部社会因素有关，至少我们心目中的正义

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