与争夺为基础。于是，刑法中犯罪的轻重，既反映了罪行本身违背普遍人性的恶害性程度，还可以还原为行为与某些地方性社会规范相冲突的激烈程度。违背普遍人性的恶害性程度越大，并且与地方性社会规范的冲突无法调和的可能性越大，越可能成为刑法上最重的犯罪。既不违背普遍人性，又与地方性社会规范不存在难以调和的冲突，即使成立犯罪，也是刑法上较轻的犯罪。多数犯罪都处于这两个极端之间的各种相对位置上，组成轻重不等的罪刑关系。从这个意义上说，强调德性之知与实践经验的对立，不如承认二者的相互依存。

第三，所谓经验，既包括个体经验，也包括集体经验，既包括感官作用于现象的直接经验，也包括概括总结后的间接经验。事实上，经验参与罪刑关系的判断，更多地表现为集体经验、间接经验对立法活动的影响。笔者曾经对来自全国21个省区77家法院的20353个盗窃案件判决书进行分析，结果发现，盗窃数额较大组的裸刑均值（没有任何法定情节案件的刑期均值）为9.4个月有期徒刑，而相应法定刑幅度的中线为21个月有期徒刑；数额巨大组的裸刑均值为51.6个月有期徒刑，而相应法定刑幅度的中线为78个月有期徒刑。这就意味着，法官群体实然的平均选择大大低于法律规定的刑罚中值。而法官群体的这种集体经验，迟早会对刑事立法构成影响，使法定刑中线向实践的平均水平靠近。可见，即使是基于道德内省的罪刑关系判断，也需要来自集体实践经验的修正。这个修正过程，证实了德国刑法学家萨维尼的一个论断：刑法学应理解成一个可检验的价值假设系统。[34]

第四，通常我们习惯于把美国学者霍姆斯的名言“法律的生命不在于逻辑而在于经验”放到英美判例法的背景下理解。其实，如果仔细品读霍姆斯的原文就会发现，霍姆斯对经验的强调，绝不限于法律渊源的范畴。霍姆斯说：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理”。[35]就是说，注意到法律是一种积累、归纳，比强调判例法与制定法的区别更深刻。霍姆斯并没有说积累、归纳的结果只能是司法先例。因此，对包括制定法在内的所有“支配人们所应依据的规则”而言，其确定、修改、完善都离不开经验。

最后，从操作层面来看，先验的道德判断主要是在定序意义上为立法者定义犯罪的轻重提供依据。杀人与杀猪、[36]强奸与通奸、[37]分裂国家与遗弃家庭成员、惯犯和初犯，如何安排各自的轻重顺序，的确是一个“轻重厚薄，随感随应”的自然过程。但是，几个非法经营罪等于一个杀人罪这种定距意义上的换算，还需借助经验研究的计量方法。

3．如果也是经验

既然先验良知和特定经验都出现在犯罪轻重的分配过程中，规范也是经验的结果，那么，我们可以由此推出几个过渡性判断：首先，如果犯罪轻重的分配中含有经验的成分，那么，法定刑的轻重就不完全代表行为罪恶的大小或与普适人性相悖的程度，正义并非刑法中罪刑关系的全部价值内涵。杀人重于杀猪，不光意味着人命优于猪命，还可能反映出私屠滥宰行为在特定时空条件下的特定利益关系。第二，如果在定量意义上分配犯罪轻重时可能掺人经验成分，那么，在定性意义上，将何种行为定义为犯罪的过程，同样可能受经验因素的影响，同样不是先验良知的一言堂。甚至可以说，入罪门槛的高低，很可能在更大程度上具有地方性色彩，在更大范围内受特定时空文化的影响。一个行为是否被犯罪化，首先是因为特定的定义者认为它是犯罪，需要它是犯罪，希望它成为犯罪。刘邦正是出于政治上的需要才约法三章，将大部分犯罪挤出犯罪圈。第三，如果犯罪定义是先验良知和特定经验的共同结果，又如果这个意义上的犯罪定义既包括轻重分配又包括入罪与否，那么，犯罪至少在观念上可以被还原为两类：一是基于先验良知定义的犯罪，即违背普适人性的自然犯罪，也即典型意义上的犯罪。二是基于特定经验定义的犯罪，即违反特定地方性准则的法定犯罪，也即非典型意义上的犯罪。根据这几个过渡性判断，我们可以继续推出如下结论：

首先，从定性上看，既然是否犯罪都不完全代表行为本身罪恶的大小有无，还部分地反映了特定立法者的集体经验，既然犯罪可以被还原为典型犯罪和非典型犯罪，那么，如果我们一般性地讨论刑法应该着重保护被害人的利益还是被告人的权益，就显得不具有根本性意义。在刑法适用中，人们经常会遭遇“往里解释还是往外解释”的问题。往里解释就是入罪或罪重解释，不利被告；往外解释就是出罪或罪轻解释，不利被害。其实，更前提性的问题是要看何种犯罪：对典型的自然犯罪而言，往外解释时要十分慎重，否则风险是冷落了人类良知；对非典型的法定犯罪而言，往里解释时要十分慎重，否则风险是把违背人类良知的意义强加给法定犯罪，因而是滥用人类良知。换句话说就是，刑事立法在越大程度上受地方性经验因素的影响，法定犯罪的比例越大，坚持法的形式理性谨慎入罪就越安全。

其次，定量上看，既然刑法中某个犯罪的法定刑不完全代表该罪行与普适人性相悖的程度，既然犯罪有典型与非典型之分，那么，如果我们不加区分地讨论所有犯罪的轻刑化或重刑化，也多少忽略了某些复杂性的存在。因为，对违背人类普适良知的典型犯罪而言，刑事反应无论苛厉还是宽宥，其原因和效果都不同于非典型的法定犯罪。人们不会蠢到通过教育感化少年性罪错的政策，希望潜在的职务犯罪者或者环境犯罪人放弃犯罪的打算。反之亦然。从这个意义上说，对人人憎恶的典型犯罪而言，轻刑化所传达的信息是社会对犯罪的理解和宽容。而对其它犯罪而言，重刑化并不能收到彰显人类良知的效果，相反，倒可能流露出特定经验世界中立法者的局限与无奈。所以，与其一般地议论轻刑化与重刑化，不如从法定犯罪的轻刑化开始。[38]

最后，既然刑法不光

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