犯罪轻重是如何被定义的 |
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映射出普适人性还是一定经验世界中的法,那么,外国刑法的学习借鉴就应该是有条件的。一方面,尽可能吸收外国刑法中反映人类理性先验良知的部分,另一方面,注重本土立法和司法实践理性的归纳总结。从这个意义上说,所谓刑法的与国际接轨,既是指各国刑法都尽可能地彰显人类最基本的善恶良知,又不排除各国对本土经验的珍重和积累。这两者中少了一个,所谓的学习借鉴都可能是盲目的。 【注释】 [1]鲁迅:《鲁迅散文》,人民文学出版社2005年5月版,第134页。 [2]有学者认为,犯罪不是静态的实体,而是社会互动的动态过程不断塑造和再塑造的产物。参见[英]韦恩·莫里森:《理论犯罪学:从现代到后现代》,刘仁文、吴宗宪、徐雨衡、周振杰译,法律出版社2004年9月版,第298页。 [3]这些国家是:阿尔巴尼亚、阿根廷、奥地利、澳大利亚、巴西、保加利亚、冰岛、波兰、朝鲜、丹麦、德国、俄罗斯、法国、菲律宾、斐济、芬兰、古巴、韩国、荷兰、吉尔伯特、加拿大、喀麦隆、库克、罗马尼亚、马耳他、马绍尔、美国、蒙古、尼日利亚、挪威、葡萄牙、日本、瑞典、瑞士、萨摩亚、所罗门、泰国、汤加、图瓦卢、土耳其、瓦努阿图、西班牙、希腊、新加坡、新西兰、匈牙利、意大利、印度、越南、中国。 [4]参见于志刚:《死刑存废的国际现状与中国思路》,载《social sciences in china》 vol. xxx, no. 2, may 2009,178-190。 [5]参见罗翔:《中华刑罚发达史—野蛮到文明的嬗变》,中国法制出版社2006年8月版,第17-19页;何勤华、夏菲:《西方刑法史》,北京大学出版社2006年12月版,第28-29页。 [6]有学者发现,比较法研究的目的通常是提高对外国法律制度的认知、服务于法律改革和立法、为弥补自身制度缺陷寻找工具、服务于跨法域司法实践、促进世界范围内法律的统一与和谐。而这些目标要么太一般化、没有针对性,要么就是带有极度的实用色彩。参见[意]d·奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧、沈明等译,清华大学出版社2003年10月版,第136-137页。 [7]如果拒绝接受一般科学理论的发展,法学是有缺失的。参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年1月版,第452页。 [8]尽管死刑和终生监禁刑的权重大小不同,但作为上述排序的一种佐证,我们还可以从终生监禁刑的数量排序角度,实现各国刑法绝对严厉性的综合观察。在50部刑法中,有终生监禁刑的有44部。按终生监禁刑的多少排序为:中国102个、泰国61个、印度48个、越南47个、斐济46个、所罗门46个、吉尔伯特45个、图瓦卢43个、保加利亚43个、澳大利亚42个、新加坡42个、美国35个、尼日利亚34个、加拿大34个、匈牙利28个、罗马尼亚27个、瑞典27个、荷兰26个、土耳其26个、意大利24个、韩国24个、德国21个、菲律宾21个、希腊20个、法国19个、喀麦隆18个、朝鲜18个、日本15个、马耳他13个、奥地利10个、波兰9个、丹麦9个、瓦努阿图8个、冰岛8个、芬兰6个、汤加5个、新西兰5个、俄罗斯5个、瑞士5个、萨摩亚4个、阿根廷3个、库克2个、古巴2个、马绍尔1个。 [9]需要说明,在某些情况下,公权与私权的划分并不十分容易。例如,盗窃罪在许多刑法中被视为侵犯个人利益的犯罪,但公共财产也会成为盗窃罪的对象。因此,这种划分具有一定的相对性。以中国刑法为例,我们将危害国家安全、公共安全、妨害社会管理秩序、危害国防利益、贪污贿赂、渎职、军人违反职责等犯罪归入公权犯罪,将侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产等犯罪归入私权犯罪。而刑法分则第三章中的大部分犯罪由其交易性质所决定,也归入私权犯罪,但货币犯罪、涉税犯罪、走私犯罪等内容则归入公权犯罪。 [10]如不做特别说明,本文所报告的p值均指交互分析(crosstabs)的统计显著值。 [11]黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社1998年10月版。 [12]于志刚、李洪磊译:《大洋洲十国刑法典(下册)》,中国方正出版社2009年2月版,第651-684页。 [13]罗结珍译:《法国新刑法典》,中国法制出版社2003年12月版。 [14]黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社2004年9月版。 [15]冯军译:《德国刑法典》,中国政法大学出版社2000年3月版。 [16]在《法律主义》一书中,朱迪斯·斯卡拉通过研究马克斯·韦伯对东西方法律传统的比较,得出结论说,韦伯对西方和世界其他地区的比较,目的并不在于分析非欧洲世界,而是通过与非欧洲比较,去发现西方的独特文化特征。他提出的问题不是“他们像什么”,而是“他们为什么与我们不同?”“是什么使西方成为西方?”参见前引[6],[意]d·奈尔肯编:《比较法律文化论》,第149页。 [17]证实了前引[4]于志刚关于死刑与人口关系的判断。 [18]各国民族数据除了上文提到的数据来源外,还来自[美]戴维·莱文森编:《世界各国的族群》,葛公尚、于红译,中央民族大学出版社2009年1月版。 [19]白建军:《从中国犯罪率数据看罪因、罪行与刑罚的关系》,载《中国社会科学》2010年第2期,第144-159页。 [20]冯友兰:《中国哲学简史》,新世界出版社2004年1月版,第270页。 [21][美]梯利:《西方哲学史》(增补修订版),葛力译,商务印书馆1995年7月版,第437页。 [22]前引[21],第464页。 [23][意]加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年1月版,第22页。 [24][德]海因里希·罗门:《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海三联书店2007年5月版,第223页。 [25]前引[21],第294 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页
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