共同承认的道德情感就是怜悯、正直这两种利他情感。同理，自然法理论认为，有一个对各种社会美德的正确安排。各种各类共同体不是通过法律获得生命的，尽管它们生存于法律之中。它们是通过与其存在相对应的特定的美德而生存的……自然法能够通过法律的合道德性给予国家以真正的伦理基础。[24]在这些学说看来，无需借助经验观察，只要依靠人类自身的理性力量，就可以发现人性中固有的罪刑关系。

那么，这种先验的德性之知真的可以用来解释实然的罪刑关系吗？我们的检验逻辑是，如果先验的德性之知可以用来定义罪刑关系，那么，犯罪在各国刑法中的轻重安排就应该大体上是一样的。因为，既然先验之知的载体是人类理性，而人类理性又不因肤色、财富、文化、历史地理环境的不同而不同，那么，先验之知就一定是普适的、超时空的。观察上述50国刑法中的13121对罪刑关系的数据可以证实，不论是公权刑法还是私权刑法，被排在第一重的犯罪都是暴力犯罪。而且，尽管价值偏好不同，占样本总数60％的亚公权刑法中以及占样本总数32％的亚私权刑法中，被认为最重的前两类犯罪不是暴力公权犯罪和暴力私权犯罪，就是暴力私权犯罪和暴力公权犯罪。可见，不管时空条件有何不同，也不论意识形态有何分歧，如何评价暴力与非暴力犯罪，各国刑法不约而同做出了一致性选择。这种一致性其实就是人类本性中厌恶暴力的一种表达，是德性之知的最好证据。

2．后验的见闻之知

德性之知可以帮助立法者对罪刑关系做出最基本的安排，但道德内省和冥想不可能解决立法者不得不面对的所有复杂问题。刑法有多严厉，不仅不是纯伦理学问题，甚至不是个纯法律问题。一定的传统、经济、人口、民族、国民素质等社会条件通过人们与之相处的过程和实践经验，形成对罪刑关系制作过程的影响。罪刑关系不完全是道德内省的规范性表达，还是立法者与一定社会环境相处经验的反映。这个意义上的罪刑关系制作过程，离不开反映性的、经验性的见闻之知。

经验主义与唯理主义之争是西方哲学史中的一条主线。首先，在知识的来源问题上，经验主义认为知识来源于感觉经验。培根认为，在认识上人的心智受感觉影响，感觉因物质事物而起。[25]洛克也否认知识来源上的天赋观念，并提出了著名的“白板说”。[26]孔德也认为，想像服从观察，观念服从事实。[27]其次，在感性认识与理性认识的关系上，培根虽然十分看重感觉、经验、实验等直接的知识来源，但没有把理性排除在认识活动之外。培根把只相信感性能力的经验主义者比作蚂蚁，只会收集简单、零碎的经验资料，把只相信理性能力的唯理主义者比作蜘蛛，只会从自身中创造、编织。他认为真正的哲学家应当像蜜蜂一样，不仅收集资料，而且加工、消化采集来的资料。只有这样才能从个别事物上升到一般原理，得到真正的知识。再次，在知识的内容和对象问题上，经验主义者大都持非本质主义的态度。最后，在社会现象的认识上，经验主义者往往表现出还原论倾向。洛克曾经指出，快乐和痛苦是道德的教师。[28]每一个人都因遵守这些道德法规而得到好处，从而使道德得到了强化。从这个意义上说，利他是利己的结果，道德是自然的产物。

从这个高度反观刑法学、犯罪学，也许需要重新审视古典学派与实证学派的关系。以往，我们更多注意到两者的区别。其实，两者都在不同程度上具有经验主义血统。实证主义与经验主义的亲缘关系为众所周知，而贝卡里亚的许多论述几乎都可以从经验主义哲学中找到原型。洛克说，“人的本性就是追求个人最大的幸福和最大的快乐。”[29]伏尔泰说：“我能做我希望做的事情的时候，我是自由的；但是，我必然希望我所希望的。”[30]如出一辙，贝卡里亚也不厌其烦地告诫立法者，要把法律制定得罪刑相适应，要使刑罚坚定、确定、及时，使犯罪的人丧失既得利益。除此之外的一切都是多余的。[31]因为贝卡里亚也相信：“道德行为同物理运动一样，也有它有限的活动范围。它也同一切自然运动一样，分别受着时间和空间的限制。”[32]总之，在思想史的大视野内，刑法学和犯罪学中无论是古典学派还是实证学派，其实都是现代经验主义哲学的后裔。

那么，到底该怎样理解经验与犯罪轻重分配之间的关系呢？

首先，犯罪是犯罪原因的结果，而各国在人口、民族、经济、文化、传统等方面的地方性差异，必然使犯罪问题本身也具有一定的时空差异。为了解决各自的犯罪问题，各国立法者又不得不尝试各种控制手段，对犯罪问题做出最适合本土国情的回应。这种寻找最佳控制效果的地方性实践，其实就是经验影响法律的过程。正如德国学者考夫曼等人指出：“常常不是法律规范，而是事实上有效的社会规范调整和控制着人的行为。经验的法社会学的任务是，用经验的社会研究的方法和技术去考察法的实效，诸如……社会实验、文献分析、内容分析和数据分析”。[33]例如，上文数据显示，人口越多，密度越大，刑法中出现死刑的机会就越大。现在看来，这个现象不能简单理解为人口多，人命的价值自然贬值，所以死刑较多，而应看到，正是因为人口多、密度大，人际冲突并激化为犯罪的机会就越大，对更严厉控制手段的需求随之提高。可见，国情环境不同，面对的问题不同，立法者所做出的选择也将不同。

其次，德性之知超越经验而普适存在，不等于可以独立于环境、对象而悬在空中表达自己。只有面对一个具体的善恶判断问题时，德性之知才可能获得彰显，而这些具体问题只存在于现实经验世界。例如，西班牙刑法第159条规定有“严重过失改变基因罪”，许多国家规定有“堕胎罪”，有的国家刑法中强奸罪的被害人包括男性，我国刑法曾经有“投机倒把罪”。这些规定之所以具有很强的地方性或单一性，就是因为在其它许多时空条件下，尚未出现类似问题，或者不认为这是问题。从不是问题到成为问题，或者从是问题到失去了问题的意义，都与国情、司法经验的积累、归纳过程有关。进一步看，根据上文报告的数据，之所以民族异质性越强、人均资源占有量越低的国家，刑法越可能规定死刑，原因之一就是规范在更大程度上以利益分配

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