关键词: 信用卡套现；非法经营罪；造法性解释；社会危害性

内容提要: 将特约商户帮助持卡人套取信用额度内资金的行为解释为非法经营罪的一种行为方式，超出了司法解释的限度，是一种造法性解释。信用卡套现行为本质上是一种帮助持卡人融资取现的行为，并不具有社会危害性，因而不应以任何理由、任何形式将其犯罪化。规制信用卡套现行为，关键在于改变目前的信用卡透支制度，给予刷卡取现和刷卡消费同等的优惠待遇。


《刑法》第225条规定的非法经营罪，经过立法机关和司法机关的数次“扩容”，其行为类型不断拓展，越来越缺乏定型性，因而被学界讥为新的“口袋罪”。尽管批评如潮，但这一扩容的态势却并未有丝毫止步的迹象。2009年12月13日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用企业主短期融资的需要，解决他们的燃眉之急。对于这样一种可以解决诸多实际困难、有着强烈市场需求的行为，即使不鼓励，即使要规制，也应因势利导，合理疏浚，而不应动辄就用刑罚压制。

三、为信用卡套现“解套”，关键在于合理的透支制度设计

笔者虽然不赞同将信用卡套现行为入罪，但并不反对予以必要的规制。这是因为，一方面，在信用卡套现过程中，特约商户和持卡人毕竟虚构了刷卡消费的事实，对发卡行有不实陈述。这至少是一种违约行为，如果任其蔓延，则极不利于整个社会诚信之风的养成；另一方面，虽然信用卡套现行为本身并无多大的社会危害性，但其往往诱发伪造信用卡、冒用信用卡、提供虚假信息、恶意透支等犯罪行为的发生，而这些行为对信用卡产业的[10]参见徐松林：《我国刑法应取消“非法经营罪”》，《法学家》2003年第6期。LOCaLHOSt
[11]参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1996年版，第358 ～ 359页。
[12]指1997年《刑法》公布时的文本，而非《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《刑法修正案》和《刑法修正案（七）》对《刑法》第225条修改后形成的文本。之所以不以后一文本作为阐释对象，是因为其增加的行为类型或多或少偏离了最初文本的立法本意。
[13]同前注[4]，最高人民法院研究室等编书，第62页。
[14]在笔者看来，骗取贷款罪本身的正当性也是值得拷问的。这一规定将民事纠纷上升为刑事案件，将不具有严重的社会危害性、不值得动用刑罚机器的行为以犯罪论处，严重地违反了刑法谦抑原则。
[15]应当注意的是，根据2001年12月26日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。据此，《解释》是有溯及力的，各地司法机关已根据《解释》的规定，对《解释》公布之前发生的信用卡套现案件以非法经营罪论处。对涉案当事人而言，这是不是一种“不教而诛”呢？
[16]《国务院新闻办举行妨害信用卡管理刑事案件法律发布会》,http://*,2009年12月15日访问。
[17]由于《解释》将信用卡套现行为以非法经营罪论处，而非法经营罪的客体是扰乱市场秩序，因此，需要论证的是套现行为是否扰乱了市场秩序，而不应是或主要不是扰乱正常的金融管理秩序。上述说明以金融管理秩序作为信用卡套现行为侵犯的客体，在论证思路上也犯了“目标偏差”的错误。
[18]数据来源：《中国银行业监督管理委员会2009年报》，其中信用卡不良贷款余额的比率排名，经过换算。
[19]参见前注[16]。
[20]同上注。
[21]参见袁志田、刘厚俊：《对美国次贷危机原因的再认识》，《经济纵横》2009年第11期。
[22]参见汪利娜：《美国次级抵押贷款危机的警示》，《财经科学》2007年第10期。
[23]叶兰娣、钟加勇：《信用卡套现：多方共赢还是刑事犯罪》，《西部论丛》2009年第6期。
[24]笔者今年4月就收到一家商业银行信用卡部的电话，询问本人是否在该行某营业网点申领过信用卡。当笔者明确告知没有时，对方答应销卡。这种负责的态度当然是值得赞赏的，但也反映了该行一度存在乱发卡的现象。
[25]吴晶妹、董晓辉：《基于中美立法比较的我国信用卡套现治理研究》，《消费经济》2009年第6期。
[26]陈建：《现代信用卡管理》，中国财政经济出版社2005年版，第10页。
[27]参见《国外信用卡管理面面观（下）》，《经济日报》2010年2月27日第8版。
[28]同前注[25]，吴晶妹等文，第44页。
[29]同前注[4]，最高人民法院研究室等编书，第62页。