关键词: 案例指导制度；指导性案例；司法改革

内容提要: 探索建立刑事司法案例指导制度，是当前我国司法改革的一项重要内容。建立案例指导制度的必要性、功能和价值、效力和发挥作用的方式、与司法解释的关系以及我国的案例指导制度与英美等国的判例制度的区别等，是需要研究的重大问题。本文通过对上述问题的探讨，对我国刑事司法中建立案例指导制度的具体内容、案例选择标准、选择范围、确认程序、发布主体和方式、编纂、清理、废止等进行了系统的构想，以期为构建我国的案例指导制度提供理论支撑


长期以来，最高人民法院、最高人民检察院积极运用典型案例的形式进行工作指导，发挥了指导执法办案、统一执法尺度的重要作用。2003年，最高人民检察院发布了《关于加强案件管理的规定》，提出要进一步加强案例编纂工作，对带有普遍指导意义的案件进行深入分析，及时编纂和印发。2005年，最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，明确提出要建立和完善案例指导制度，把案例指导制度作为“建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制”之一，以“统一司法尺度，准确适用法律”。最高人民法院《纲要》的发布，使研究建立案例指导制度成为人民法院着力推进的司法改革项目，引起了法学理论界和司法实务部门的广泛关注。但是，对于案例指导制度的若干重大问题，如，建立案例指导制度的必要性、指导性案例的效力、指导性案例与立法和司法解释的关系、案例指导制度与判例制度的区别等，各方面仍然存在较大争议；对于案例指导制度的具体内容，如，指导性案例的选择标准、选择范围、确认程序、发布主体和方式、编纂、清理、废止等具体操作性问题，仍然有待于作进一步的研究。lOcaLHoST
一、建立案例指导制度的必要性

（一）建立案例指导制度，是规范案例指导的需要

以案例来指导执法办案，不仅古已有之，也是新中国建立后我国司法机关一直坚持的行之有效的做法。《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》自创刊以来，发布了一大批典型案例。“两高”的一些业务部门也通过编选下发典型案例的方式指导工作。可以说，以案例指导执法办案早已成为司法工作实践的重要内容。建立司法机关案例指导制度，已经具备了比较充实的实践基础。同时也要看到，由于缺乏明确的制度规范和相关工作机制，司法机关的案例指导工作不可避免地存在一些问题，如：各级司法机关均可选编案例，选择案例的标准模糊、不明确；已公布的案例数量不能满足司法工作实践的需要；案例的遴选发布程序不完善；缺乏统一的清理与变更程序；缺乏相应的监督保障机制，等等。更重要的是，由于缺乏明确的约束机制，案例是否具有指导作用，在很大程度上取决于执法者个体的取舍。这就使得司法机关案例指导工作长期停留在随机的、偶发的层面，在很大程度上影响了典型案例指导作用的发挥，未能有效解决司法实践中执法标准不统一等问题。因此，我们要及时把握、适应司法工作实践的客观需要，逐步探索建立案例指导制度，以科学的制度来规范和引导丰富多彩的司法实践，进一步规范司法工作，促进司法公正。

（二）建立案例指导制度，是弥补成文法局限性的需要

我国是成文法国家，具有悠久的成文法传统。当前，以宪法为核心，以涵盖7个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等3个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经基本形成，国家经济、政治、文化、社会生活各个方面基本做到有法可依， [1]成文法已经成为治国理政的主要手段。但是，应当看到，成文法在具有规范明确、内部协调、内容完整、体系清晰、逻辑严密、结构科学等优势的同时，也具有一定的局限性，主要表现在：

第一，将一般规则适用于具体的个案，必然存在缺乏平衡性的局限。成文法是对社会实际生活中反复出现的问题和现象进行适度归纳、抽象的产物，是总结提炼共性、剔除个性后建立起来的一般规则，是调整某一类社会关系而不是某一个社会关系的普遍性规则，其普遍性也就意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃。在实际运用中，以一般规则为矩尺去衡量具体的案件，势必产生一定的不一致性，即一般与特殊、抽象与具体、共性与个性的差异。因此，执行法律的过程往往是追求确定性、一致性但同时也是牺牲个别化正义 [2]的过程。司法活动是实现法律正义的专门活动，确定性与个别化都应当作为法律追求的目标。如果只追求确定性而彻底牺牲了个别化，可能会走向正义的反面。 [3]因此，有必要兼顾确定性与个别化，在二者之间建立一种必要的协调机制。在坚持成文法传统的前提下，发挥典型案例的指导作用，应当是一个理想的选择。

第二，在成文法稳定性特征的背面是滞后性和缺乏灵活性。法律是国家管理和社会治理的重要手段，其实施主要是通过预先的宣告、明示，对人们的行为方式、方向和后果进行提示，使人们可以具有一定的预见性，能够妥当地安排工作和生活。因此，依靠法律进行治理，主要是通过自觉地遵守法律、法律“默默无闻”地发挥作用进行的。维护法律的稳定性、安定性是法律能够发挥作用的一个前提。然而法律是对已经存在的社会生活的类型化和规则化反映，社会生活却总是变动不居的，“法律规则并不是要陈述事实，而是要设定行为的模式；它们并不是要探究既定条件下的行动后果，而是要制定关于给定条件下会产生何种行为后果的规则；它们并不是提供一个本属于现实世界的模式，而是要为现实世界提供一个模式。” [4]这就决定了成文法总是落后于社会生活。与社会生活的变化相适应，人们的价值观也处在不断变化之中，这也影响、左右了人们对法律中蕴含的价值观的认同。我国改革开放以来，经济快速发展，各种利益关系深刻变动，社会发展处在一个前所未有的深刻变革时期，法律于社会生活的滞后性比以往任何时候都更显突出。

第三，成文法不可避免地具有一定的模糊性和不确定性。这种模糊性和不确定性的主要原因：一

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