药品具有有效性和风险性等特质，正因为如此，受害者与生产者、销售者的利益触及的矛盾众多，难以平衡。患者购买药品其实就是患者对于生命健康的期待。患者的健康反而受到侵害，法律对生产者采取无过错责任原则的同时如何对生产者适用免责情形，是多方利益博弈的问题，也是对药品这样一种特殊的产品在药学和医学专业技术上的考验。本文的着墨点是，结合药品的特点，探析免责事由“受害人过错”在我国缺陷药品侵权中的施用问题。
对于受害人过错，按格老秀斯的观点，法律是道德的产物，因为道德谴责过失行为，所以每个人应对自己的过失行为所导致的损害负责，反之，若当事人已经尽了最大注意，就可以认为在道德上无可非难1。世界各国普遍将受害人的过错作为免责事由。有国家专门对产品使用中，受害人过错做了相应的规定。如德国的《产品责任法》中规定,在损害形成时受害人也存在过错,那么侵害人的责任可以在某些程度上减轻甚至完全免除。另外,受害人必须将已经形成的损失尽量控制、减少。在受害人有疏忽或者没有尽到减轻损失义务的情形下,侵害人若能证明,损害是部分或全部由于受害人的疏忽造成的,便可减轻或完全免除自己的责任。在美国,关于受害人过失，加害人是否免责的判例意见不一，有些判例则根据受害人和加害人各自的过错,据此决定二者应当承担的部分。有些判例则认为,受害人对自己的疏忽行为应当负相应的责任。还有些判例认为受害人的疏忽在严格责任诉讼中不能作为抗辩理由。《欧共体产品责任指令》第8.1条也对受害人过错做了相应的规定：“如果考虑到各种情况,损害是由于产品缺陷并由受害人的过错或受害人对之负有责任的任何的过错同时所致,则可以减轻或免除生产者的责任。LocALHost”2
受害人过错有受害人过失和受害人故意。需要强调的是，我国我国侵权责任不区分过失侵权与故意侵权，侵害人的主观故意或过失，都不会影响其承担侵权责任。但受害人过错作为免责事由时，必须严格区分受害人过失和受害人故意。
1 受害人过失
在我国，没有针对患者过失使用药品的专门性规定。根据《侵权责任法》第26条、《民法通则》第131条：“受害人（被侵权人）对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人（侵权人）的民事责任。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，对“损害发生“可以扩大理解为损害的发生和损失的扩大。在无过错领域，从保护受害人的角度出发，仅限于受害人有故意与重大过失的情形方可适用过失相抵，且只能将受害人的重大过失作为减轻责任而不能作为完全免除责任的事由；如果受害人具有一般过失，则不能作为减轻责任的理由，更勿论免除责任的理由。从适用效力上来看，受害人过失就侵害人的主张而言虽然为一种抗辩，但法院又可不待当事人主张，依职权主动减免侵害人的民事责任，故过失相抵又不止于抗辩，而为赔偿请求权全部或部分的消灭理由。
受害人过失的表现有：用药浓度未按说明书规定、服用药品有误、给药途径有误、用药速度不合理、剂量过大或过小、使用剂型有误、服药时间间隔有误、食品与药品之间的相互作用、联合用药等。
1.1 受害人的重大过失药品对疾病的治疗体现在一个“度”上，少则无用，多则有害。不同的药品有不同的适应症、不良反应、禁忌、注意事项、给药途径和用量3。受害人和侵害人对药品产生的损害的发生都有过错的，应以因果关系为基础4，根据双方的过错形态和过错程度，在受害人有重大过失的情形下，相应减轻生产者或销售者的责任5。
某些重大疾病患者或者其近亲属不配合医生的诊疗，不按照医生的嘱咐和药品说明书使用、误用甚至滥用药品。如晚期癌症的患者是非常痛苦的，每天折磨他们的不只是精神的痛苦，还有身体上的痛苦，大多数癌症患者会选择吃止痛药来缓解疼痛，但是如果不遵医嘱、过早或过量使用镇痛药物，会给患者带来意想不到的恶劣影响。此时，可以理解为患者有重大过失，虽然存在过错的行为，但若药品本身存在缺陷，则相应减轻生产者或销售者的责任。

药品由于本身的不安全性特质，因此很难获得一种更加安全的设计，因此，是否有足够的指示和警告以减少药害事故发生的可能性事关重大6。在一般的药品说明书上，都有“不良反应”、“禁忌”、“注意事项”、“儿童及妇女用药”、“老年人用药”等事项。因为消费者和生产者具有信息不对称性的特点，大部分情况下消费者对药品信息具有完全依赖性。而完整标识信息，尽到安全提示义务的，是生产者的义务和责任所在，也是其对于药品警示缺陷承担责任与否或承担多少的依据之一。
药品的标识上并没有对安全的使用方式尽足够的提示。尽管药品经过sfda的批准[3]，也不能完全免责。如温江区桂枝茯苓丸案例，受害人服用方法不当造成窒息而死亡，法院仍以药品说明书关于用法的说明不够详细判决被告制药公司承担20%的赔偿责任，从减轻责任角度分析该案使用了因被害人过失而减轻了被告的责任。虽然该案在二审中成都市中院做了调解处理，但作为案例研究仍有其意义和价值。
某些重大疾病患者或者其近亲属不配合医生的诊疗，不按照医生的嘱咐和药品说明书使用、误用甚至滥用药品。如晚期癌症的患者大剂量服用止痛药缓解疼痛，但是如果不遵医嘱、过量使用镇痛药物，造成患者损害加重。此时，可以理解为患者有重大过失，但若药品本身存在缺陷，则相应减轻生产者或销售者的责任。
1.2 受害人的一般过失《侵权责任法》被侵权人对损害的发生也有过失的，可以减轻侵权人的责任。在药品缺陷责任中被侵权人的过失必须是重大过错。如果一般过失则不能减轻或完全免除侵权人的责任。如受害人在没有处方的情况下购买处方药使用，未完全遵照药品说明书用药，例如没有严格遵守一天3次的用药规定，但对服用超过3次的情形，受害人应该对损害的加重部分负责。
临床上可能存在这样的情况，患者因为经济等因素选择具有同等适应症的，但是价格更便宜，不良反应更为严重的药物。如果这种被患者选择的药品存在缺陷，发生药品缺陷损害的，生产者或销售

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