关键词: 刑法/共犯/身份/争议/评析

内容提要: 共犯与身份的理论问题一直是刑法理论中的热点，在日本亦有不少学者致力于该问题的研究。本文以日本刑法第65条的规定为主线，结合日本刑法中有关共同犯罪的若干规定，对共犯与身份的理论问题，特别是日本国内刑法理论上对该问题的不同观点进行了深刻的评析，其中不乏可供思考、借鉴之点。


一、讲演宗旨
今天，承蒙尊敬的马先生以及莫先生等武汉大学法学院各位先生的盛情邀请，非常感谢；同时，能作为武汉大学客座教授在此演讲，亦深感荣幸。在此，想就被称为“绝望之章”的共犯论之中尤为困难的“共犯与身份”这一问题，在梳理当今各种学说的基础之上，谈些个人见解。
1.三种类型
在日本，一般认为共犯与身份这一问题非常复杂，那么，其问题究竟何在呢？另外，尽管中国刑法典总则的“共同犯罪”这一章并未就“身份犯与共犯”做出规定，但第397条“滥用职权罪”规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役”，其行为主体就是国家机关工作人员这一具有特定身份者，这种犯罪也就是我们所说的身份犯，我想即便是在中国，大概也无法回避共犯与身份这一问题。
“共犯与身份”试图解决以下三种类型的问题，其一，非身份者加功于身份者，例如，在妻子教唆作为公务员的丈夫收受贿赂的情况下，对该妻子应以何种罪名处罚；其二，身份者加功于非身份者而实现犯罪，例如，在保护责任者让他人遗弃自己孩子的情况下，应如何处罚该保护责任者；其三，身份者与非身份者共同实现犯罪，例如，妻子与丈夫共同实施受贿罪等情形。lOcALhoSt
2.构成性身份犯与加减性身份犯
为了解决以上三种类型的问题，日本刑法典在第65条对“身份犯与共犯”作出了规定。第65条第1项规定，“在加功于基于犯人的身份而构成的犯罪行为之时，即便是不具有该身份者，亦为共犯”；第2项规定，“在因有无身份而刑罚有轻重之时，对不具有身份者，处通常之刑”。
身份犯有二种类型。首先，正如日本刑法中的“受贿罪”一样，非公务员或仲裁人员不能构成；另如中国刑法第399条，非司法工作人员不能构成。其次，如日本刑法中的“业务侵占罪”一样，凡具有业务上的占有者这一身份，则其刑罚要重，又如“自己堕胎罪”一样，因具有“怀孕中的女子”这一身份而刑罚要轻；另如中国刑法第398条第1款的“故意（过失）泄露国家秘密罪”以及第271条的“职务侵占罪”所规定的一样，凡具有国家工作人员或在国企中从事公务的人员等身份则加重其刑，即这种犯罪因有无身份而影响其应受到的刑罚。在日本刑法中，将前者，即以具有身份作为犯罪成立要件的情形称作构成性身份犯或真正身份犯；将后昔，即因是否具有身份而加重其刑或减轻其刑的情形称作加减性身份犯或不真正身份犯。概言之，根据身份的种类，身份犯分为(1)构成性身份犯（真正身份犯）与(2)加减性身份犯（不真正身份犯）。本次演讲出于秉承刑法第65条的用语的考虑，使用“构成性身份犯”与“加减性身份犯”这一名称。
3.身份以及身份犯的类型
在此，想就何为身份犯、如何区别“构成性身份犯”与“加减性身份犯”作些梳理。在日本，身份一般是指某人的“经历”、“境遇”，而刑法中的身份则是指行为人所具有的能够影响犯罪是否成立或刑罚轻重的特别性质，并不仅仅是指是男子还是女子、是日本国民还是外国人、是否是亲属、是公务员还是非公务员等资格，是否具有行为目的或者行为人是否同意也可以是刑法中的身份。判例对身份也是作如此广泛的理解，但也有人提出，身份以具有连续性为必要，不应包括目的、同意等在内。然而，这些也可反映出犯罪主体所处的特殊状态或关系，关系到犯罪是否成立以及是否加重或减轻刑罚，因而，我认为将其理解为身份更为合适。例如，154条“伪造文书罪”中的“行使的目的”、中国刑法第228条“非法转让、倒卖土地使用权罪”中的“牟利的目的”以及第218条“销售侵权复制品罪”中的“营利的目的”等就是关系到犯罪是否成立的目的的规定。
下面谈谈构成性身份犯与加减性身份犯的区别。构成性身份犯是指其身份事关犯罪是否成立的犯罪，例如，日本刑法中“受贿罪”中的公务员、仲裁人，“伪证罪”中的已宣誓的证人，“侵占罪”中的占有者；另外，中国刑法的“渎职罪”中的国家机关工作人员、司法工作人员等也属于此。加减性身份犯则是指其身份事关刑罚轻重的犯罪，例如，日本刑法中的“常习赌博罪”中的常习性，“业务堕胎罪”中的医师等；另外，“业务侵占罪”中的业务上的占有者，以及中国刑法中可能没有的“保护责任者遗弃罪”中的保护责任者等，我认为也属于加减性身份犯。但正如后面还会谈及的一样，也有观点认为，“事后强盗罪”等究竟属于构成性身份犯还是属于加减性身份犯，从形式上难以区别。
另外，为了区别适用第65条第1项与第2项，也有学说提出了违法身份与责任身份的区别。这一点后面也会谈到，简而言之，身份属于行为的违法性要素的为违法身份，身份属于责任要素的则为责任身份，构成性身份犯大多属于违法身份。但是，“常习强行要求会面罪”（注：“常习强行要求会面罪”为日本特别刑法“暴力行为等处罚法”第2条规定的犯罪。是日本国大正15(1926)年4月10日公布，同月30日起执行（编辑注）。）尽管属于责任身份但仍为构成性的身份犯。
4.问题之所在
正如前面所梳理的一样，身份犯的问题主要体现在非身份者加功于身份者、身份者加功于非身份者、身份者与非身份者共同实现犯罪等三种情形是否构成犯罪以及如何适用刑罚。对此，中国刑法试图在分则中加以解决，例如，第382条“贪污罪”第3款规定“与前2款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。而正如前面所介绍的一样，日本刑法专门设置了第65条。第65条第1项规定，“在加功于基于犯人的身份而构成的犯罪行为之时，

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