关键词: 外国刑法 犯罪过失 学说 评价

内容提要: 本文以德、日刑法理论为主，对其犯罪过失学说的企业及其有关人员一般并没有具体结果的预见可能性，如危害到社会及公众，由于没有具体结果的预见可能性而不能追究过失责任，对于社会安全的维护、公众健康的保障有所不利。卡尔·伊格斯在这一时期提出了所谓的“防备未知的危险的义务”的理论。基于此，藤木英雄对新过失论进行了必要的修正。他评价说，卡尔·伊格斯的“作为防备未知的危险的义务，是具有极其重要的现代意义的义务。”（注：见（日）藤木英雄：《过失犯——新旧过失论争》，学阳书房1981年日文版，第31页。）并认为：“所谓在有可能预见的情况下其预见的对象，是对发生的具体危害的预见可能性，不一定是必需的。在对具体危害有可能预见的场合，对行为人而言，令其对预见的结果采取必要的避免措施是理所当然的，不过，即使在结果的具体发生不可能预见的场合，例如业务上的过失致死伤罪，该种行为的实施对人的生命、身体健康会带来某种危害的一般性不安感。只要具有为确保安全特别慎重的注意态度，就此实施行为就会有危惧感、不安感的情况下，对行为人而言，应积极探知未知的危险，或者为了避免与未知的危险遭遇的可能性，尽可能避免采取冒险行动，要求留意谨慎行动是理所当然的。并且象采取了这种谨慎注意态度，在不知不觉中避免了危险的情况很多。如按上述所言，在面临未知危险的场合中，应令其承担探知危险或者作为该种危险征表事实的义务，或负特意地避免冒险，尽量慎重行动避免结果的义务。如负担这种义务有避免的可能，对具体的危害即使该种具体内容因行为当时是不可能预见的，也认为行为人有错误，令其负过失责任是合理的。LoCALHOsT这就意味着，预见可能性即使因行为当时对具体内容是不可能预见的，如确认行为人有错误，则使追究过失责任成为可能。因此，预见可能性如果是对具体的结果有预见，论以过失理所当然，但也末必要求具体性预见，对危险发生有危惧感就可以了。”（注：见（日）藤木英雄：《过失犯——新旧过失论争》，学阳书房1981年日文版，第33—34页。）

新·新过失论的理论，在日本刑法学界引起很大的争议，大谷实、大冢仁、三井诚等学者对此持有鲜明的反对意见。例如，三井诚认为，以危惧感作为预见可能性的内容，使人具有再现运用结果责任的耽忧。（注：根据新过失论行为无价值的理论，过失犯不只是以结果论责任，同样存在着行为犯、危险犯的形态。）而且，“危惧感”并不是一个对社会心理明确定义的概念，将茫然不安的心理状态作为预见可能性的内容，使预见可能性明显地被抽象化，徒具形式。不客气地说，如以现代社会为前提，很难想象没有危惧感的事情。在现代化社会中，开发、应用科学技术具有巨大的破坏力，会对公众生活带来威胁。在这种情况下，对尚未认识到的危险要求预先采用排除措施，应当说是令其承担了严格的责任。从处罚过失的机能、效力来考虑，不能否认这样做接近了英美法中的严格责任或绝对责任。（注：见（日）三井诚：《预见可能性》，载藤木英雄：《过失犯——新旧过失论争》，学阳书房1981年日文版，第144—147页。）大冢仁认为：“如果作为注意义务内容的结果预见可能性只需要危惧感的程度就够了的话，就会过于扩大过失犯的成立范围，有时与客观责任没有大的差别，……所以，我认为，在论及担当着最先端的科学技术者的过失责任时，需要存在如果充分活用了既知的学问、技术的成果就能够预见危险的状况，不能认为仅仅存在危惧感就够了。”（注：（日）大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第245、246页。）

二、西方刑法犯罪过失学说的评价

在德、日刑法的过失论中，可以看出旧过失论与新过失论（含新·新过失论）两种理论在思考方法上的差别：第一，从形式上看，可以说表现在过失在犯罪论体系上地位的不同。旧过失论将过失视为责任要素，是与故意并列的责任种类或者责任形式。与此相反，新过失论则视过失是主要的违法性要素，或者既是责任要素也是违法性要素。第二，从实质上看，作为认定过失基础的注意义务的内容不同。旧过失论以结果预见义务为注意义务的内容。与此相反，新过失论将结果回避义务视为独立的，或者与结果预见义务共同视为注意义务的内容。当然，从理论上说，形式和实质两方面的问题，是有相互不可分割的联系的。但无论是旧过失论、新过失论以及新·新过失论，对于作为心理要素的过失心理状态，无论持有的在犯罪论体系上以及实质内容上的看法有何不同，但对责任的本质是对行为人人格的非难这一点，认识基本上是一致的。换言之，作为其人格态度的，引起损害发生的行为人的意思形成过程是否值得非难，均最终是集中到过失责任有无问题的这一点上。

旧过失论以过失责任非难的根据在于行为人具有的不注意的心理事实，以违反结果预见义务为过失的本质，以发生法益被损害的结果作为违法及有责的评价标准，强调结果无价值。该种过失理论，在产业大革命前的农业社会用于处理单纯的灾害事故，并没有显现出特别的不足，然而，在高度发达的现代社会中，特别是由于科学技术广泛地使用在社会生产和生活活动中，用该理论处理所发生的灾害事故，则变得极不充分。因为在现代社会中，众多的不可缺少的活动所涉及的危害性一般都能被认识，如果因此而发生损害，均在预见可能性的范围之内，行为人当然要被追究过失责任。另一方面，在尖端科学技术领域里，具有巨大危险性的机械、装置等，危险发生的经验由于不能从生活经验中积累和学习，这样一来，结果就是不可能预见的，因而一概不能被追究过失责任。这二点结论显然都是不合适的。

新过失论以规范责任论为理论基础，强调从行为无价值的角度探求过失犯的违法性及其责任根据，以期待可能性为可归责的前提及根据，以违反结果回避义务的不注意为过失的本质。当然，其学者中，也有对新过失论持批判观点的。如平野龙一就认为，如果以“慎重的行动

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