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德、日刑法犯罪过失学说介评           
德、日刑法犯罪过失学说介评
远离危险的发生”的先行行为作为过失的本质,则不作为的要件与过失的要件就混淆在一起了,又将回到旧的客观主义的结果主义上。还认为,新过失论无视结果的发生或者行为的危险性是过失犯的实体,如果脱离这一基准而予以处罚,也将处罚“不采取合理行为者”,而造成无限制的处罚,违反罪刑法定主义。(注:见(日)中山研一、西原春夫、藤木英雄、宫泽浩一主编:《现代刑法讲座》第三卷,成文堂1982年日文版,第55页。)此种见解,从有些国家刑法对过失犯罪规定有行为犯、危险犯来说虽然有一定道理,然而从新过失论立论的出发点并非对“不采取合理行为者”而论以过失责任,是为解决过失的违法性问题,因此他的这种评价是不够客观的。新过失论之所以将过失评价标准由心理事实的不注意,转变为违反规范的不注意,是为现代工业化社会里合理地限定过失刑事责任范围提供理论依据的客观需要。在现代工业化社会中,科学技术的发展与运用本身就孕涵着侵害社会、公众法益的危险性,如果仍然以不注意的心理事实作为归责的根据,则无异于要取消这样的行为,然而,这显然是不现实的。新过失论采取折衷的办法,在不否定心理事实仍属于归责要素的前提下,主张由法律、法令以及各种规章制度来限定危险发生的程度,应是在社会所能忍受的范围内(被允许的危险),并以此作为违法性评价标准。只有行为人由于不注意而违反该种规范,即为社会所不容许的违反注意义务才具有可归责的前提。应当说其责任范围的界定是合适的。从这一点而言,无疑是较旧过失论具有巨大的进步性。而且,新过失理论较之于旧过失论不仅更科学合理,同时又拓宽过失理论的范围。

新·新过失论是以新过失论理论为基础,对新过失论的预见可能性的内容予以部分的修正。随着企业组织日益扩大、社会生产日益现代化,因组织活动失误而发生的灾害事故,严重威胁公众生命、健康。新·新过失论主张根据行为人在企业中处于监督、领导地位,确定其避免结果义务,其出发点无疑是有积极意义的。但是,应当看到新·新过失论的不足是十分明显的。第一,该理论虽然仍建构在新过失论的基础上,但由于将具体的预见可能性转变为抽象、笼统的“危惧感”,而形成与新过失论不完全相同的过失理论,有脱离其基础之嫌。第二,该理论只适用于处理公害事件中行为人的过失罪责,因而有很大的局限性。第三,违背因具有“危惧感”而负有的注意义务,即可论以过失罪责,过于严厉,无疑会对从事该类活动的人员以沉重的思想负担和心理压力。从根本上讲,将对科学技术的发展形成严重的阻碍与不良影响。第四,虽然新·新过失论为解决现代工业化社会中的公害事件,采取了较为灵活的策略,其出发点和方法论中均有可取之处。但新·新过失论归责的主观基础,将具体的预见可能性转变为抽象、笼统的“危惧感”,存在着如何理解这种被抽象化的预见可能性,以及该种预见可能性与不能认为有过失责任的无结果预见可能性之间区别的界限,包括该种预见可能性的程度和内容的问题。这不仅是理论上的难题,而且在实践中也很难防止过失责任范围的扩大化。

应指出的是,德、日学者就过失的责任根据及过失本质的学说虽然是从不同的角度、依据不同的理论提出了一些有益的见解,对于我们不无启迪和借鉴作用,但从根本上讲,由于世界观及方法论的不同,在我们看来,还不同程度的存在一些问题。例如,心理事实说揭示出犯罪过失是一种心理事实,固然是正确的,但将归责原因仅限于这种心理事实,是只注重主观根据而对客观根据重视不足;规范违反说,正确地解决了归责的前提以及过失的违法性问题,但却在强调客观根据上对主观根据有所忽略;至于“危惧感说”更存在极易导致过失责任扩大化的倾向。这是我们在借鉴其理论时必需注意到的。




注释:
[1]见胡鹰:《过失犯罪研究》,中国政法大学出版社1995年版,第15页
[2]团藤重光(日)主编:《注释刑法》(2)之ⅱ(总则)(3),有斐阁1981年日文版,第380页
[3]蔡墩铭:《唐律与近世刑事立法之比较研究》,第160页;转引自胡鹰:《犯罪过失研究》,第61页
[4]储槐植:《美国刑法》第二版,北京大学出版社1996年版,第82页
[5](日)真锅毅:《现代刑事责任论序说》,法律文化出版社1983年版,第35页;转引自姜伟:《犯罪故意与犯罪过失》,第245页
[6]蔡枢衡:《中国法史》,广西人民出版社1983年版,第185页
[7]参见姜伟:《犯罪故意与犯罪过失》,群众出版社1992年版,第247页
[8]转引自:(日)藤木英雄:《过失犯的理论》,有信堂1969年日文版,第19页
[9]转引自:洪福增:《刑事责任之理论》,台湾刑事法杂志社1982年版,第262—263页
[10]转引自:(日)藤木英雄:《过失犯的理论》,有信堂1969年日文版,第19页
[11]转引自:(日)藤木英雄:《过失犯的理论》,有信堂1969年日文版,第18—19页
[12]转引自:洪福增:《刑事责任之理论》,台湾刑事法杂志社1982年版,第264页
[13]见高仰止:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司1986年版,第261页
[14]转引自:(日)藤木英雄:《过失犯的理论》,有信堂1969年日文版,第17页
[15]转引自:洪福增:《刑事责任之理论》,台湾刑事法杂志社1982年版,第263页
[16]见(日)团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1979年改定日文版,第309页
[17]转引自(日):藤木英雄:《过失犯的理论》,有信堂1969年日文版,第18页
[18]见(日)福田平、大冢仁:《日本刑法总论讲义》,李乔、文石、周世铮译,辽宁人民出版社1986年版,第111—114页
[19]见马克昌主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第631

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