议，但学者们对待重合的认识却不尽相同。有主张完全重合的，也有主张部分重合的，还有主张截然分开的。[14]《劳动保障监察条例》实施后，主张完全重合的学者并不多见。但是，部分重合与截然分开这两种主张存在较大争议。有学者认为，造成这两种程序重合乃理论上未能认识到契约纠纷与侵权纠纷之性质的差异性，也未厘清劳动基准的公法规范落实途径与劳动合同的私法规范目的实现上的差异性，以致形成私际纠纷与公力干预之混乱态势，造成劳动者寻求劳动监察保护其劳动合同纠纷、寻求劳动争议仲裁救济其侵权之申诉的尴尬现象，也造成劳动监察机构与劳动争议仲裁机构要么争夺管辖要么相互推诿。[15]另有学者认为，劳动监察与劳动争议仲裁的重合会造成“两边都管，两边都不管”的局面，因为劳动监察制度主要体现了劳动法的公法特性，而劳动争议仲裁制度则集中体现了劳动法的私法特性，所以双重管辖并不能起到双重保护的作用。由此可见，应当将公法部分交由劳动监察机构处理，将私法部分交由劳动争议仲裁机构处理。[16]
上述观点具有一定的合理性。笔者倒是以为，虽然部分重合的主张有不妥之处，但因劳资争议中往往私法性与公法性事宜夹杂，如果必须先将其截然分开再进行区别处理，而该争议又无法迅速厘清或者当事人、参与人根本就没有能力厘清的话，必然会给劳资争议的处理带来更大麻烦。退一步说，劳动监察与劳动争议处理即便能够清楚界分，分别处理也会给当事人寻求救济增加更多负担。这种负担的增加不仅是程序上的繁琐，也是成本上的加重。况且，给劳动者多一种救济手段并将选择救济手段的权利交给劳动者，使劳动者的权益得到更加周全的保护是符合我国劳动立法的基本精神的。其实，一些国家也有类似做法。例如，在日本，其劳动监察与劳动争议处理就不是截然分开的。对于劳动纠纷，日本劳动行政部门既不是将其一概推向诉讼程序，也不是只将劳动争议中的劳动违法作为行政或刑事案件来处理，而关注于切实解决劳动争议问题，赋予劳动者多种救济方式的选择权。日本《劳动基准法》规定，劳动基准监察署的工作职责中包括有应答处理来自劳动者个人的因劳动关系而产生的各种各样的求助或投诉。同时，劳动者有就相关劳动争议提起诉讼的权利。[17]因此，笔者认为，现阶段立法需要解决的关键问题并不是将两种程序截然分开，而是针对部分重合所可能导致的程序冲突做好协调工作。
三、劳动基准法中权利双重救济程序的冲突
(一)劳动监察程序与劳动争议处理程序的区别
劳动监察程序与劳动争议处理程序的区别主要表现在：(1)本质特征不同。劳动争议处理是由劳动契约争议的私法性决定的，而劳动监察是由行政执法的公法性决定的。由于劳动基准兼有公私法的特征，因此，其中的私法特征部分由劳动争议处理程序予以救济，而其中的公法特征部分则由劳动监察程序予以救济。(2)适用法律规范不同。劳动争议处理既适用强行性法律规范也适用任意性法律规范，而劳动监察只能适用强行性法律规范。(3)处理机构不同。劳动争议处理机构主要包括社会性调解组织、劳动争议仲裁委员会和人民法院，而劳动监察主要是由国家劳动行政部门执行。(4)启动程序不同。劳动争议处理依当事人的请求而实施，不告不理；而劳动监察一般应主动实施，也可以应劳动者请求而启动。(5)法律责任不同。劳动争议处理追究当事人的法律责任一般为民事责任，而劳动监察追究用人单位的法律责任一般为行政责任。因此，劳动者通过劳动争议处理获得的是民事救济，而通过劳动监察获得的是行政救济。

(二)劳动监察与劳动争议处理的程序冲突
面对这两种在本质特征、职能范围、具体程序、法律适用等方面都各有不同的救济程序，劳动者在选择适用时不免会产生一些冲突。这些冲突概而言之有三：
1.程序选择上的冲突。当用人单位违反劳动基准时，由于法律赋予了劳动者双重救济途径，劳动者可以便利地选择对自己有利的救济程序。但是，在很多时候，这两种救济程序是二选一的模式，即劳动者在适用其中一种程序获得救济后，不得再选择另一种程序来救济自己的权利。例如，《劳动保障监察条例》第21条第2款规定：“……已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”各地方的劳动保障监察办案程序规则也有类似规定。由于这两种救济程序对劳动者的权益保障程度不同，因此一旦劳动者选择失误，自己的权益就得不到完全保障。例如，用人单位违反劳动基准需要承担赔偿责任时，按照《劳动保障监察条例》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的规定，在劳动监察程序中，对用人单位大多仅处以罚款，而所罚款项归国家所有，并不能赔偿给劳动者以补偿其所受损害；在劳动争议处理程序中，劳动争议仲裁委员会或人民法院并没有对用人单位的罚款权，却可以裁决用人单位赔偿劳动者的损失。又如，在某些情况下，劳动行政部门既可以责令用人单位支付赔偿金给劳动者，劳动争议仲裁委员会或人民法院也可以裁决用人单位支付赔偿金给劳动者。由于劳动监察机构责令用人单位支付赔偿金给劳动者是一种行政措施，劳动监察机构可能因此被用人单位提起行政诉讼，而一旦败诉劳动监察机构还可能需要赔偿用人单位所受损失，因此，劳动监察机构在作出决定时必然存在顾虑。而在劳动争议处理中，劳动争议仲裁委员会或人民法院并无这种顾虑，无需承担任何责任，裁决用人单位支付赔偿金的可能性就较大。因此在这种情况下，劳动监察程序对劳动者的保障程度就较低，而劳动争议处理程序对劳动者的保障程度则较高。
2.职能处理上的冲突。劳动基准中的私法特征部分由劳动争议处理程序予以救济，公法特征部分由劳动监察程序予以救济，这必然导致劳动争议处理程序无法涉及行政处罚，而劳动监察程序又无法顾及民事责任。因此，用人单位如果违反劳动基准，无论劳动者选择哪一种救济程序，都可能因其处理职能上的分裂而导致救济的不完全。例如，用人单位违反劳动基准的事实一经查证，往往涉

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页