汇纂》的描述，法学家致力于创造、解释的是不成文的法，即市民法(d. 1. 2.2.12)。由此可以看出，试图从罗马法中寻找关于契约效力的限制性规定和否定性规定比较困难，罗马法文献中关于契约效力的“强行性规范”数量确实不多。[13]

其次，罗马法中契约效力的认定坚持严格的形式主义。罗马法中的契约制度具有强烈的“形式主义”色彩。实物契约和合意契约采严格的“类型强制主义”，并且每种契约都有独特的成立要件。口头契约或文字契约的成立必须采用严格的口头形式或书面形式。罗马法对“形式”的强调和重视恰恰反映了罗马法中契约的效力来源。格罗索总结到:“产生法律效力的私人行为，无论是具有物权方面的效力，还是具有债权方面的效力，在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。” [14]如果当事人有一致的合意，但未严格按照特定形式缔结契约，契约的效力就可能受到影响。尽管契约无效还可能涉及主体的权利能力和行为能力，或者涉及对标的的处分权能，或者涉及意思及其外部表现，或者涉及适法行为的原因，“未遵循形式主义原则”相对而言是更为常见、更为重要的理由。[15]这就决定了强制性规范的体系构成和效力模式不能得到深人分析，“违反强制性规范的契约效力问题”也不能得到全面诊释。尽管后来有狄奥多西法律的出现，罗马法对违反强制性规范的契约效力问题大都是依据“公平”、“善良”等法律原则进行界定，至于强制性规范性质的认定，诚如苏永钦教授指出的那样:“就具体情形究属何种性质，在罗马法时代就被认为须依解释而定”[16]。

三、近代民法:以法国民法典为分析对象

(一)《法国民法典》起草过程中的论争

在《法国民法典》制定之前，法国传统习惯法认为“不存在无效规定则不存在无效效果”( pas denullity sans texte )，即要求强制性规范中必须规定“契约无效”的法律效果，否则不能认定违反强制性规范的契约无效。[17]这一原则在司法实践中虽长期发挥重要作用，但其操作弊端日后也逐渐凸显，理论界和实务界均试图超越这一原则。

多马和波蒂埃等法学家重新反思狄奥多西法律的合理性，并建议在法国民法典草案中规定类似的条款:“违反强制性规范的契约应为无效，即使没有明确规定这种法律效果”。[18]这一建议最终体现于民法典草案第四章第9条。但在随后的立法讨论中，对于“什么是强制性规范(禁止性规范)”却存在巨大争议，民法典的起草者不得不删除该规定。对于违反强制性规范的契约效力问题，立法者倾向于通过“公共秩序和良好道德”的原因控制来加以解决，这一建议反映在修改后的民法典草案第四章第6条。尽管如此，这一规定还是遭到了高等法院的质疑，法官们担心这种一般性条款不能得到有效适用。为了回应这些质疑，portalis主张根据法益的种类对违反强制性规范的契约加以区分，即区分违反公共利益的契约和违反私人利益的契约，前者为无效，后者为有效。因此，草案第6条的立法宗旨需要被重新认识，它不仅要制止扰乱公共秩序和违反善良风俗的行为，而且要对违反强制性规范的契约予无效惩罚。[19]

上述论争使得《法国民法典》中并没有规定类似狄奥多西法律的条款，违反强制性规范的契约效力问题被纳人了原因理论的框架之中。

(二)原因理论和强制性规范的违反

法国学者普遍认为，“原因”是指当事人订立合同的决定性理由，它决定了合同效力的正当性，也说明了当事人何以受到合同的约束。根据传统原因理论的界定，不同类型的合同具有不同的原因。在双务合同中，当事人各方的义务乃以他人的义务为原因;在要物合同中，一方承担义务的原因是另一方先前所谓的给付;在单方允诺中，特定义务的事先存在是“原因”;在无偿合同中，以赠与为例，原因是慷慨的意图，即当事人无偿向对方让渡利益的意愿。[20]可以看出，除无偿合同外，其他类型合同的原因均呈现客观化和抽象化的特征，它们区别于主观化和具体化的“动机”，法官只能对促使合同订立的“客观因素”进行审查。

根据《法国民法典》的规定:无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力;如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。如果缔结契约的原因违反强制性规范(禁止性规范)，则契约应当被认定无效。但正如前文所述，法国实务界对于什么是“强制性规范”存有争议，因此即使是违反强制性规范的契约，更多的是被纳入到“违反善良风俗或公共秩序”的不法原因之下。这种处理模式导致了两个问题:一是原因理论将不同情形下契约的“不法”均归结为“原因不法”，但“原因不法”只是“不法”的一种形态。换言之，原因理论不当扩大了其调整范围，使得部分违反强制性规范但不存在“不法原因”的契约也以“不法原因”而被认定无效;二是违反强制性规范的契约效力问题被简单化处理，强制性规范的体系构成和效力模式自然也得不到深人的研究。

鉴于上述弊端，理论界和实务界对《法国民法典》的处理模式进行了改造，理论界也接受了罗马法规则(狄奥多西法律)，即承认违反强制性规范的契约无效，即使法律规范没有做出明确规定。[21]另一方面，传统习惯法规则依然生效，但实务界主张可以通过诉诸于契约“不生效”的概念获得与适用罗马法原则相同的法律效果，从而从文本约束规则中解放出来。[22]通过这样的改造，合同无效的处理模式得以完善，违反强制性规范的契约效力问题获得重视。

(三)历史解释

《法国民法典》之所以采取这样的规范模式，和民法理论的发展和社会情势的变迁密切相关。

一方面，契约的效力渊源已经从“形式主义”迈向了“合意主义”，合同效力理论也相应发生根本转变。罗马法时代的契约概念外延广泛，并且具有形式主义的特征，其制度之复杂、效力之多样已经不能适应财产交易秩序的需要

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