现法律规范目的并没有客观的控制标准、检验方式,不同的判断者对同样的案件可能会得出完全矛盾的结论。在适用意大利民法典第1418条第1项的过程中,实务界和理论界对合同效力的认定就曾出现相反的结论。[48]
(四)原因解释
违反强制性规范的契约效力问题在现代民法时期成为一个“问题”并非偶然,国家干预范围的扩展、合同法律制度的调整等可以视为基本的推动因素,而理论界和实务界关于国家干预正当性的反思、关于强制性规范合宪性的分析、关于法律解释理论的发展等深化了人们关于该问题的认识,使得强制性规范的体系构成和效力模式等关键环节能够得到更全面的研讨。
1.外在因素
近代社会迈向现代社会以后,新型的交易关系、复杂的社会冲突不断涌现,为了协调好各个层面的利益关系,大量的民法特别规范、公法管理规范涌现。民事特别法包括广告法、价格法、反垄断法、招标投标法、土地法、房产管理法、消费者保护法等,这些法律往往兼具公法和私法的特征,具有较强的政策性和干预性,或侧重对当事人行为方式的管理,或侧重对当事人行为效力的控制,以调整特定领域的交易秩序、保护特定主体的法律权益、贯彻特定阶段的社会政策。这些民事特别法律的制定“与其说是对自治范围的扩大,实不如说这类法律的真正功能在于导正自治,和行政管制的精神比较接近,虽不是从市场失灵出发,但实质上否定了理性经济人或自由意志的假设,只是在方法上没有选择行政管制而已”。[49]为了解决现代社会日益增多、日渐频繁的社会矛盾和社会问题,各国政府的行政职能和行政权限逐渐扩张、膨胀,政府开始介人贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系、社会保险等领域,这使得大量的行政管制法规也得以出现。在上述民事特别法律、行政管制法规中,强制或禁止人们从事某种行为的法律规范越来越多,这在一定程度上也影响到合同法司法实践。在认定合同效力的时候,司法者和仲裁者除了依据传统的私法强制性规范,也开始援引民事特别法律、行政管制法规中的强制性规范,而随着交易活动的复杂化、国家干预的全面化,后者也成为认定合同是否有效的重要依据。
随着国家管制的增强,合同法领域也出现一系列显著的变化。首先是合同法中社会因素的加强,这集中表现在承租人保护、买受人保护、格式条款控制等法律规则的制定。在人类从农业社会迈向工业社会后,城市化进程带来了一系列社会问题,住房问题就是其一,为了保障弱势群体“有房可居”,多数国家都制定了禁止出租方 “不当提高租金”、“任意终止合同”的法律,这使得出租方的合同自由受到一定限制;现代社会的商业模式也有所创新,分期付款买卖逐渐被推广,但出卖方往往借助强势地位控制买受人,为了充分保护买受人的利益,合同法往往规定“出卖人解除合同必须返还价金”、“买受人享有撤回权”等内容。对于现代社会中广泛应用的格式条款,法院长期以来均认为只要一般交易条款不违反法律法规、不违反公序良俗,即使显失公平也是有效的,但后来认为必须从合同公平角度对合同内容进行监管,德国联邦最高法院在一则判决中的表述最能代表上述立场:“如果合同条款排斥了任意法中对合同当事人之间相互对立的利益进行平衡的规则,而没有以其他方式给顾客以适当的保护,那么这些条款就不具有法律效力。”[50]其次是合同法中伦理因素的回归,这集中表现在司法界和理论界对信赖利益原则、公平公正原则的重视。信赖利益原则是民法体系得以建构的重要理念基础,它和自我约束原则构成了法律行为交往中基本原则。“诚实信用”原则在现代合同法中也得到了广泛的应用,司法界和理论界将该原则由已经发生的债务关系扩展到合同履行的前后阶段,缔约过失责任、附随义务、关系契约等理论得到深人研究和普遍应用,这促使合同当事人尽量满足对方的正当期待、谨慎维护对方的合理利益。[51]而对司法实践和理论研究来说,合同法的根本变化趋势是日益“具体化”,而这种 “具体化”也更多地渗人了伦理因素。合同自由和合同公正的“具体化”考量便是两个典型的体现。合同自由的具体化主要体现在法律上决定自由和事实上决定自由的区分,实务界和理论界逐渐认识到两类自由之间的矛盾,并且根据事实决定自由损害的种类和程度而建构了不同的法律制度;合同公正的具体化体现在程序公正和内容公正的区分,但和合同自由的具体化相反,这里更加强调程序公正的贯彻,这种努力集中体现在反对确定“公正价格”的过程中。[52]
2.内在因素
强制性规范在体系上的扩展、数量上的增加已经不可避免,如果还坚持“违反强制性规范则无效”的立场,可以想象私法自治将可能不复存在。因此,理论界和实务界开始反思强制性规范的干预限度问题。随着经济的发展、社会的变迁,传统私法主体之间的平等关系出现变化,生产者、经营者对消费者的控制加强,生产者、经营者之间的竞争加剧,对私人领域出现的不平等趋势加以合理控制进而保障合理竞争、维持经济效率、推动社会公平的,这就为强制性规范干预合同效力提供了正当性基础。具体到合同法领域,强化主体资格的管理、注重合同形式的规范、加强合同内容的控制、确保交易效果的调节、促进国家政策的贯彻使得强制性规范大量出现,并成为影响合同效力的重要因素。
具有正当性并不意味着具有合理性,对于违反强制性规范的合同效力问题,德国理论界和实务界敏锐地认识到这一问题在现代民法体系中的重要性,它不仅是“无效确认问题”,而且是“无效控制问题”;而“无效控制”比“无效确认”更能体现现代民法中价值的多元、体系的丰富、方法的复杂。价值分析、利益衡量在判断具体强制性规范对合同效力的影响时具有重要指引作用,通过司法实践总结出来的类型化标准有助于合同效力的具体判断,但这些并不能为“无效控制”提供根本性的理念基础和操作程序。在现代民法时期,随着宪法基本权利理念的渗透和合宪控制审查程序的扩展,人们意识到必须把合同自由问题和国家干预问题上升到宪政层面予以思考。就本文关注的主题而言,
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