保障和平衡，如果上述抽象性评价能够经受住实践性评价的考验，则相应的设想性结论也可以得到维持。[37]

由上可知，理论界只是提供了一个解决问题的大致框架，但任何具体问题的解决都需要结合案件事实、考虑规范性质。因此，适当的类型化有助于为合同效力的判定提供帮助。这种类型化可以从“解释规则”的角度展开，也可以从“个案事实”的角度展开。解释规则的类型化侧重研究一般解释规则的重要例外情形，如履行行为对违反合同效力的影响、财产惩罚的预防可能性、法律安定性的考量、当事人的范围、当事人的主观恶意等;个案事实的类型化则按照单个合同发展的自然阶段和法律调整事项的同类性标准，进而研究不同事项类型下强制性规范对于合同效力的影响状况，如根据合同履行阶段可以区分为订立形式违法、周遭情事违法、具体内容违法、履行过程违法等类型，根据调整事项则可以分为资格类、标的类、批准类。在不同的类型下，强制性规范的立法目的和调整意图各有差异，相应的对合同效力的影响程度也有所不同。[38]

(三)存在争议的问题

理论界和实务界在理解第134条的过程中，通常形成的结论是:违反强制性规范的合同“原则无效，.例外有效”，如果具体强制性规范没有明确规定“合同无效”的法律效果，需要结合立法目的加以分析。如果具体强制性规范旨在保障公共利益，则契约应为无效;如果具体强制性规范旨在保障私人利益，则契约应为有效。在适用过程中应当坚持“最小工具标准”，即只有当行政处罚、刑事处罚或其他民事处罚不足以实现法律目的时才有必要否定合同效力。这些标准的提出，无疑为规范的适用、问题的解决提供了指引，但随着理论检讨和实践反思的深人，这些标准的内在问题也逐渐暴露。[39]

1.“原则无效、例外有效”作为解释标准的无效性

通说认为德国民法典第134条确立了“原则无效、例外有效”的解释标准，正如卡拉里斯、弗卢梅等著名学者所认为的那样，它本身具有“解释功能”，但仅仅依据该条却只能得到无用的解释结果。“引致规范说”、“概括条款说”无疑就是对“解释规范说”的挑战。更为重要的是，实务界倾向于逐案审查具体强制性规范的目的，通过寻找特殊的、具体的个案事实去判断合同有效或无效。[40]

第134条既没有提供具体的解释规则，也不能提供明确的解释结果，甚至它本身就没有包含一个统一的解释标准。从前文关于“诉诸具体强制性规范”的分析可以看出，无论认定合同无效，还是合同有效，更多的取决于具体强制性规范的法律解释，第134条既可以作为有效论证的基础，也可以作为无效论证的基础，因此它没有发挥实质性作用。[41]实践过程中考虑更多的是如何为“但书条款”分配应用空间，对“但书条款”的重视和强调实际上抵了“原则无效、例外有效”原则的功能，因为“但书条款”的应用使得合同效力呈现“弹性化状态”，在没有对具体强制性规范进行法律解释前无法判定合同效力状态。

“原则无效、例外有效”可视为“实证观察”的总结，即通过分析大量违反强制性规范的合同效力判决，最终发现“无效判决居多数、有效判决占少数”，但这种“效果分析”对于具体案件的裁断不能提供任何帮助，法官必须面对特殊的案件事实、具体的强制规范才能解决实际问题。

2.公共利益标准的不足和保护性无效理论的出现

传统观点认为合同无效的根本原因并非违反了强制性规范，而在于合同侵犯了强制性规范所保障的法益。[42]但如果不区分法益的种类，也无法为合同效力判断提供一个统一标准。因此，学者们试图区分公共利益和私人利益，如果侵害了公共利益则合同无效，如果侵害了私人利益则合同有效。理论界采纳了这一标准，司法者也加以接受并沿用至今。[43]

公共利益标准无疑是强制性规范的重要判断标准，但一个具体法律规范旨在保护公共利益并不能说明其一定具有“强制性”，也不能就断言违反该法律规范的合同一定无效。[44]此外，公共利益本身需要类型化，否则就不能为问题的解决提供统一标准，但在类型化的过程中又会产生许多争议。

特别是随着消费者保护运动的兴起，旨在保护弱势合同主体的民事特别立法大量出现，理论界和实务界日渐承认的“保护性无效理论”在一定程度上修正了传统的 “公共利益标准”。“保护性无效理论”主张只有对弱势合同主体有利的情况下才可以认定合同无效，它并非直接以保障公共利益为目标，而是以合同无效的法律效果保障弱势合同主体的利益，这与平等主体假设前提下的“合同无效理论”有所不同。[45]这种保护性无效理论使得司法者不必完全拘束于“公共利益标准”，而是可以根据实际情况判定合同效力，进而有效实现国家干预。“保护性无效”的法律规定多出现在民事特别法中，强制性规范在体系和内容上的扩展使得解释者需要重新思考强制性规范的概念，相应的也需要重新考虑合同无效理论。[46]

3.最小工具原则的反思

恰如上文所述，违反公共利益并不一定导致合同的无效，此时仍然需要分析具体强制性规范的目的来确定合同效力状态。如果强制性规范所确定的具体法律责任(刑事处罚、行政处罚或合同无效以外的其他民事责任)足以实现法律规范目的，则应当排除合同无效的法律效果;如果具体法律责任不足以实现法律规范目的，必须适用合同无效的法律效果才能取得特定效果时，应当认定合同无效。这就是所谓的“最小工具原则”。[47]

毫无疑问，“最小工具原则”为判断违反强制性规范的合同效力问题提供了进一步的指引，并要求判断者分析法律规范目的和合同无效效果的“比例关系”，从而防止了机械套用“原则无效、例外无效”原则的弊端，也为“合同无效理论”的适用进行了正当性论证。

需要注意的是，“最小工具原则”仍然取决于解释者的个体化判断，是否需要通过否定合同效力来实

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