期间合伙财产的共有与合伙终止时共有财产经分配向合伙人终极归属，牵强附会地扯在一起。

笔者认为无论合伙人出资或合伙经营积累的财产以共有财产存在的形态只能是共同共有不能是按份共有。共同共有是指数人结合为一体，不分份额地共同拥有一个所有权；按份共有则指数人按其应有部分，对一物享有所有权。《中华人民共和国物权法》第94条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”第95条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”二者区别是：（1）共同共有，一应有部分与另一应有部分之间，受身份上约束，此种物权应有部分仅代表各共有人对共有物享有权益的比例，只能透过身份的应有部分而潜在。因此，不得与身份相分离而转让应有部分；而按份共有则可以将自己应有部分自由转让。受让人成为新的共有人，并享有受让部分的收益权。（2）共同共有关系存续期间，各共有人不得请求分割共有物；而按份共有人可以随时请求分割共有物。（3）共同共有物在性质上由共有人为共有人团体的利益共同管理、使用、收益，各个共有人单独无此权利；而按份共有人按其共有部分单独享有使用和收益权。（4）共同共有人平等地对共有物享有权利承担义务，共有人对共有物所负债务承担连带责任；而按份共有人按其应有份额享有权利承担义务，对共有物上所有的债务承担按份责任。由此可知，合伙财产只有在共同共有的情况下，才能确保合伙目的事业的实现，确保合伙团体的人合性、持续性和经营的稳定性。假如在按份共有的情况下，则合伙人可以自由地处置其在合伙财产中应有的份额，并可以随时请求分割合伙财产，合伙营业势必难以维持，合伙经营的目的事业必将难以为继。

以上分析的结论是立法应对合伙企业财产性质或认定合伙企业财产性质的原则及方式作出明确的规定，不能因其复杂多样，难以统一归属，而采取回避的立法态度。笔者认为对合伙企业的财产应当采取一般与特殊两方面相结合的方式加以规定。合伙财产一般应由全体合伙人共同共有，但是合伙协议对合伙人的出资另有约定的除外。合伙人对出资归属没有约定或约定不明的，推定为该出资的财产为全体合伙人共同共有。以现金出资的，该现金出资归全体合伙人共有；以实物、知识产权等有形和无形财产出资的，合伙人可以自由的约定出资标的是所有权或使用权。如果约定以所有权出资，则构成合伙人共有财产；如果仅以使用权出资则构成全体普通合伙人或事务执行人使用的财产，所有权仍属于出资者本人所有。另外，合伙人以技艺和劳务出资与实物、货币和其他财产权利出资也构不成共有财产。合伙人对出资财产的约定不得与出资种类物的性质和法律的强制性规定相抵触。例如，以替代物和消费物出资不得仅以转让使用权不转让所有权的方式，约定出资财产的性质；对法律规定属于合伙人共有的财产也不能约定按份共有。

三、关于我国合伙企业财产性质的立法反思

《合伙企业法》在性质上是一部企业组织法和主体法，它赋予合伙企业主体资格。合伙企业作为一类与公司并存的市场主体，《合伙企业法》虽然没有赋予其法人资格，甚至对其法律地位没有明确的法律规定，但是，既然将其纳入企业立法的范畴，无疑是将其作为主体看待。《合伙企业法》规定合伙企业依法登记成立，以自己的名义进行民商事活动，享有权利，承担义务，依法纳税和起诉、应诉，这充分说明合伙企业是一类独立的民事主体。合伙由单纯的契约关系向具有团体人格的权利主体演变的过程中，伴随着与之相适应的财产制度的演变，即合伙人所有——合伙人共有——合伙企业所有。大陆法系民商分立的多数国家早在赋予商事合伙法人资格的同时，就赋予了其独立的财产权。在法国和比例时，除隐名合伙人之外的民事合伙亦在立法上获得了法人资格，并拥有自己独立的财产。美国1994年新制定的《统一合伙法》第501条明确肯定：“一个合伙人不是合伙财产的共有人，对可以自愿或非自愿转移的财产也没有利害关系。”合伙受让的或购买的财产是合伙的财产而不是合伙人的个人财产。这就划定合伙财产与合伙人的财产的界线。在我国《合伙企业法》既然把合伙企业视为独立的民事主体，就必须设计出与之相适应的产权制度。能够与合伙企业的团体人格相适应的最低财产要求就是合伙人应当具备合伙人共同所有的财产。然而遗憾的是《合伙企业法》对此没有作出任何规定。如果合伙企业没有团体性的共有财产，合伙企业经营管理的财产必然缺乏确定性，不利于合伙企业经营的稳定性。由于《合伙企业法》对合伙企业支配财产的性质没有设置认定性的条款，致使法律所规定的关于合伙财产条款的法理依据无法彰显。例如，该法第21条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。”第38条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”笔者认为合伙企业中能够用以清偿合伙企业对外债务的财产只能是合伙人共有或合伙企业所有的财产。尽管有学者认为《合伙企业法》对合伙企业的财产性质不作明文规定，是为了让合伙协议对合伙企业财产的性质作出约定，贯彻意思自治的原则。合伙人可以根据出资的种类约定合伙财产归全体合伙人共有，也可以约定归合伙人个人所有。假定合伙人在合伙协议中约定合伙人的出资仍然归合伙人所有，合伙企业的收益定期按约定的比例分配。这种约定必然造成合伙企业没有属于合伙人共有的相对独立的财产。进而造成《合伙企业法》第38条规定的：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”无法兑现。也许有人认为即便是这样，合伙企业也不会对债权人造成损害。因为，第39条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”但是，笔者认为在上述假设的情形下，合伙企业债权人的利益已经受到损害。因为合伙企业债权人基于合伙企业财产的优先受偿权被剥夺，其顺序利益遭到损害。虽然在这种情况下，他可以要求普通合伙人承担无限制连带责任，但是，必然增大其债权实现的成本。因此，笔者认为

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页