【摘要】站在魏玛宪法肩上的德国基本法，在总统的宪法地位、宪法的守护者等方面吸取了魏玛宪法的失败教训，并使权利规范成为其核心规范。黑塞教授的《联邦德国宪法纲要》从功能性和开放性两个方面把基本法解析得入木三分。他认为，宪法的首要任务就是为国家构建一种功能性的政治统一体，而宪法如果试图将各种历史变迁情形下的问题都解决的话，就必须在内容上保持“向时代开放”。德国基本法的功能性与开放性可以说为我国的宪法改革指明了方向，而黑塞的这本宪法学教科书亦为我国宪法学的发展提供了宝贵的教义学路径即注重分析宪法文本的功能性和开放性。
【关键词】德国；黑塞；基本法；功能性；开放性
【正文】
宪法的独特性便体现在它使自由的政治进程成为可能、获得保障、得以构建、渐趋稳定、理性运作、权力限制，以及综上所述的所有它对于自由权利的保障功能之中。
——康拉德·黑塞
“总体而言，德国联邦宪法法院在国际上常被视为参照模式和榜样。对此，前联邦宪法法院法官格林（grimm）描述道：‘一个接一个的代表团来到联邦宪法法院，例如有俄罗斯的宪法法院在卡斯鲁厄准备其宪法法院法的草案，而南非的宪法法院则恰恰是在此举行其第一次会议。’按照一个美国人的说法，基本法和联邦宪法法院法在最近几十年里已经取代美国宪法而成为了‘世界民主宪政的主导模式’。”[1]
这是当代德国学者在其有关联邦宪法法院的著作导论中有感而发的。毋庸置疑的是，其跃然纸上的自豪之情几乎未夹带任何夸张之词和不实之语。locAlHOSt德国基本法设置的裁判宪法性争议的宪政法院，为世界上大多数难以接受由普通法院实施宪法审查之美国模式国家创立了一个成功的宪法审查新模式，从亚非拉国家到1989年巨变后的东欧各国纷纷以德国宪法法院为蓝本、创建与本国体制相调适的宪政法院，乃是不争的事实。尽管违宪审查制度建设在我国尚未启动，但学界有关未来我国违宪审查制度模式选择之学理探索方兴未艾。可不容否认的是，长期以来，我国学界对德国联邦宪政法院之母——德国基本法的认知始终停留在感性、片面阶段，系统地评介德国基本法的中文著述一直付之阙如。令人兴奋的是，德国著名法学家康拉德·黑塞（konrad hesse）的基本法标准教科书——《联邦德国宪法纲要》业已被译成中文出版了。张千帆教授在中译版序言中指出，该书中文版的问世填补了我国宪法学知识谱系上有关德国宪法理论的缺陷，[2]斯言诚哉。尽管译者李辉先生坦陈他放弃在后记中对此书内容做一个学术性的总结或说明，是因为“在这样一本鸿篇巨著面前，任何不恰当或者不全面的评说都只能是画蛇添足”（第647页），但拜读中译本后，笔者还是抑制不住内心的冲动，不顾个人学识之谫陋，拟片面地就黑塞教授在该书中重点阐发的德国基本法的两个重要德性——功能性和开放性谈谈自己的读后感想，不当之处，尚祈方家指教为幸。
一、站在魏玛宪法肩上的基本法
1918年11月9日，在战争与叛乱的硝烟尚未散尽的纷乱中魏玛共和被宣告诞生。第二年年初，由德国人民选举产生的制宪国民会议在德国魏玛国家剧场集会制定宪法。7月31日，被称之为“魏玛宪法”的民主共和宪法诞生，并于当年8月11日正式实施。这部在规范内涵上扬弃帝制、迈向民主共和的德国历史上的第一部民主宪法，其实效价值远远低于其象征意义——它在形式上仅仅存活了短短十四年。1933年希特勒登上德国政治舞台后，魏玛宪法已无力发挥最高规范应有的拘束力，它所支撑的“魏玛共和”事实上被纳粹政权统治的“第三帝国”所取代。
尽管将魏玛共和的短命完全归结于魏玛宪法并不客观，但作为一部构建魏玛共和政治秩序的最高规范，魏玛宪法的制度设计必然牵动并相当程度上左右了魏玛共和之实际政治过程以及社会层面之整合方式和方向，因而，检讨魏玛宪法在国家政制设计方面的缺陷与不足，[3]对于德国战后国家政制之创建是不可或缺的功课，而德国基本法之所以能成为继美国联邦宪法之后第二部对世界宪政产生重大影响的成文宪法，与它站在魏玛宪法肩上、充分汲取魏玛共和时期种种宪政经验教训从而使它构建的政治统一体下的政府权力在保持均衡的同时成为有效地保障人民基本权利的制度装置关系甚重。那么，1949年制定于波恩的德意志联邦共和国基本法具体在哪些规范条款上表现了对魏玛宪法的反省、发展与超越呢？黑塞教授在其著作中对此多有阐述。我们还是先来检阅是著中有关这方面的比较与评论。
在基本法中，权利规范被置于组织规范的前面，而魏玛宪法则相反。基本法将基本权利规范放在首位，象征着与魏玛宪法相比它更关注人民权利，权利规范是它的实质核心内容。不宁唯是，除了在宪法规范条款的谋篇布局上彰显人民的基本权利外，基本法还赋予人民诸多具体的基本权利从而使它在实质内容上而不仅仅在形式意义上超越了魏玛宪法。如基本法第一条第一项规定“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”。这是德国基本法中享誉全球的人格尊严条款，它构成了基本法的核心规范，根据基本法第七十九条第三项之规定，任何涉及此条款的宪法修正都不得成立。又如基本法第二条第二项第一句“人人有生命与身体之不可侵犯权”。黑塞教授在评论基本法的这一条款时感慨万千，指出此等条款“见证了（德国）已经走出了那一段过去的历史，在那一段历史时期里，对于人之生命与人身作为一个不可分割的整体的尊重，曾经是一个陌生的概念。对于‘无存在价值之种族’或者‘无存在价值之生命’的灭绝行为，以及在活人身上强制进行的人体试验、强制阉割以及所有类似的行为，不仅应该在道德上，而且要在宪法的意义上彻底消除”（第292页）。在规范意义上，这一条款不但意味着国家不得像纳粹政府那样戕害人的生命与身体，而且“还证立了对于并非来自于国家的侵犯生命与身体权利的行为进行保护的义务”（第293页）。再如基本法第十六条第一项规定“德国人民之国籍不得剥夺之。国籍之丧失须根据法律，如系违反当事人之意愿时，并以其不因此而变为无国籍者为限”。强制

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